Le cautionnement est avant tout un contrat aussi est il soumis au droit commun des art 1108 et svts C.civ mais ces règles vont subir des infléchissement dus à son rôle de garantie

                A) LE CONSENTEMENT

                               1. L ’existence

                Le cautionnement nécessite un accord de volonté entre la caution et le créancier Aucun texte du C.civ ne formule cette obligation qui résulte de al définition même du contrat de cautionnement.

                 Pourtant l’art 2015 C.civ prévoit que l’engagement de la caution doit être express mais il s’agit principalement d’une règle d’interprétation ce qui veut dire pratiquement que le silence ne vaudra jamais consentement

                A l’inverse, l ’acceptation du créancier résulte de toute attitude impliquant obligatoirement son accord notamment l’exercice de poursuites contre la caution.

                Tant que cette acceptation n’est pas intervenue on est en présence d’une offre de cautionnement qui n’a pas en principe de caractère obligatoire et pourra être rétractée par son auteur.

                Pourtant il existe parfois des attitudes ambiguës :

                               - la première hypothèse est celle où un dirigeant de société par une même signature se porte avaliseur d’une ldc et accepte l’effet au nom de la société La jurisprudence a admis  que cette signature unique puisse valoir comme aval et comme acceptation

                               - la seconde est celle où les cautions soutiennent a posteriori qu’elles croyaient que leur signature correspondait à une simple formalité ou garantie morale La jurisprudence agit au coup par coup et a admis que les illettrés puissent ne pas avoir compris la portée de leur engagement.

                 La jurisprudence met aussi parfois  à al charge des créanciers professionnels un devoir de conseil pouvant aller jusqu’à dissuader la caution de s’engager

                               2. L’integrité du consentement

                La théorie du consentement st souvent invoquée car elle apparaît souvent comme le dernier espoir des cautions voulant se dégager Il faut alors trouver un équilibre entre l’intégrité du consentement et l’efficacité de la sûreté

                Comme dans le droit commun on retrouve l’erreur, le dol et la violence

                                   a. L’erreur

                Elle ne joue pas un grand rôle en matière de cautionnement car comme le contrat ne porte pas sur une chose l’erreur ne peut s’entendre que du motif principal et déterminant ce qui rend plus rare son application

                L’erreur la plus fréquemment invoquée est celle sur la solvabilité du débiteur principal Il semble que l’on soit en présence d’une erreur sur la personne mais cette proposition ne peut être retenue car le débiteur est un tiers au contrat de cautionnement. Il s’agit donc d’une erreur sur la substance.

                 Mais ici cette erreur ne peut être retenue car toute caution pourrait se prévaloir de l’insolvabilité du débiteur principal au jour de l’échéance pour refuser d’exécuter son engagement ce qui nierait l’existence même de la sûreté.

                Toutefois, certaines cautions sont venues dire que la situation patrimoniale du débiteur principal au moment de l’engagement peut constituer un élément déterminant

                La C.cass a adopté une position nuancée : il ne pourra y avoir erreur que si les cautions avaient fait de cette circonstance la condition de leur engagement et la jurisprudence considère que cette condition peut être tacitement exprimée

                D’autres erreurs ont été invoquées : l’erreur sur l’étendue des engagement en peut être retenue car elle s’analyse en erreur sur al valeur; pour les autres il faudra regarder s’il on est en présence d’un élément substantiel aussi la jurisprudence semble t’elle parfois contradictoire

                                   b. Le dol

                Le cautionnement peut être annulé sur le fondement du dol en application de l’art 1116 C.civ et c’est d’ailleurs l’argument le plus souvent invoqué par les cautions qui vont reprocher au créancier son manque de loyauté à la formation du contrat

                On retrouve ici une idée classique : les manoeuvres doivent avoir un caractère déterminant pour amener la caution à conclure

                Le cautionnement, par sa nature, se prête facilement à ces manoeuvres et la jurisprudence tend à admettre plus facilement le dol quand la caution est profane

                On retrouve ici la possibilité d’avoir des manoeuvres positives ou une réticence dolosive, fréquemment invoquée : le créancier savait que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise et n’en a pas informé la caution Dans ce cas la jurisprudence annule souvent les cautionnement ce qui revient à imposer une obligation d’information aux établissement de crédit créanciers

                De qui doivent émaner les manoeuvres. Dans le droit commun elle doivent émaner du cocontractant, non d’un tiers. La jurisprudence applique strictement cette règle et considère que les manoeuvres du débiteur principal ne sont pas constitutives du dol ce qui est parfois critiqué par certains auteurs. Pour eux le débiteur principal n’est pas un vrai tiers en ce qu’il est partie à l’opération de cautionnement

                                   c. La violence

                Elle n’a pendant longtemps pas joué un grand rôle en la matière qu’il s’agisse d’une violence physique ou morale Un arrêt de al ch.com du 28 ami 1991 a toutefois paru ouvrir une nouvelle voie à ce vice.

                La C.cass l’avait admis pour des menaces par le créancier d’utilisation ayant d’une voie de droit ayant conduit une épouse à s’engager comme caution Mais cette décision critiquée est restée isolée.

                A terme pourrait toutefois se poser la question de la contrainte économique comme constitutive de violence

                B) LA CAPACITE ET LES POUVOIRS

                               1. La capacité

                La caution s’engage à titre personnel et elle pourra éventuellement être tenue sur l’intégralité de son patrimoine aussi doit elle avoir la capacité de contracter Cette règle est rappelée par l’art 2018 C.civ

                La caution prend un engagement accessoire qu’elle souhaite ne pas avoir à exécuter même si elle risque d’avoir à se substituer au débiteur défaillant mais, du moins en théorie ce paiement est provisoire car al caution qui aura payé aura des recours contre le débiteur principal aussi sa capacité sera t’elle celle d’un prêteur sauf les rares hypothèses où la caution consent une libéralité

                               2.Les pouvoirs

                                   a. Les époux communs en biens

                La loi du 23 dec 1985 a entendu protéger les biens communs contre les dangers du cautionnement. on a voulu éviter qu’un époux engage les communs par un cautionnement à l’insu de l’autre aussi l’art 1415 C.Civ dispose que «  chacun des époux ne peut engager que ses propres et revenus par un cautionnement ou un emprunt à moins que ceux ci n’aient été consenti avec l’accord du conjoint qui, dans ce cas n’engage que ses propres »

                Le cautionnement donné par un époux sans le cautionnement de son conjoint : le gage du créancier s’exercera sur les propres de al caution et sur ses fruits et revenus

                Le cautionnement est donné par un époux avec le consentement de son conjoint : le gage du créancier s’exercera sur les propres de la caution, ses fruits et revenus et sur les communs Les fruits et revenus du conjoint qui a consenti sont ils engagés ? une réponse affirmative semble devoir s’imposer

                  Le cautionnement est donné par les 2 époux : le gage du créancier s’exercera sur tous les propres et tous les communs

                Le domaine du texte est particulièrement large car al jurisprudence applique cette disposition non seulement au régime légal mais aussi dans les régimes communautaires conventionnels. les garanties concernées sont aussi  nombreuses car y sont astreint le cautionnement réel, l’aval et pour certains juges les garanties à première demande

                L’art 1415 C.Civ exige un consentement express du conjoint pour l’engagement de la communauté. il devra être préalable à la conclusion du contrat et donné pour un cautionnement précis. Pour d’évidentes raisons de preuve il devra être fourni par écrit mais n’a pas à respecter les prescriptions de l’art 1326 C.civ

                La sanction en cas de non respect consiste dans une réduction du gage du créancier Chaque époux, même celui qui s’est porté caution pourra se prévaloir de cette disposition En pratique il sera parfois difficile de savoir si un bien est ou non saisissable par le créancier et notamment les comptes bancaires

                                   b. Les représentants d’une personne morale

                Une pm peut être créancière bénéficiaire d’un cautionnement mais aussi être débitrice cautionnée Les problème se posent lorsque cette pm décide de se porter caution. En principe il n’y a pas d’incapacité en ce domaine pourtant il faut tenir compte du principe de spécialité et de certaines dispositions législatives

                Le principe de spécialité comporte deux aspects :

                               -le premier, légal, pose le principe de capacité des pm a poursuivre la réalisation d’un bénéfice ou d’une économie

                               - le second , conventionnel est défini par les associé et précise l’activité de la société

                Sur le terrain de la spécificité légale la difficulté voient de ce que la société caution ne retire ni bénéfice, ni contrepartie mais à partir du moment où le cautionnement s’analyse comme un acte intéressé le principe sera respecté

                Pour la spécialité conventionnelle il n’existe en général pas de grande difficulté car le plus souvent l’objet social est défini en termes larges

                 Pourtant des abus sont toujours possibles aussi le législateur est il intervenu Les articles L. 223-1; L.225-43 et L.225-91 C.com ont interdit le cautionnement consenti par une SA ou une SARL au profit des dirigeants sociaux ou des associés; pour les autres, il faudra regarder l’intérêt de la société

                la loi pose aussi des règles spéciale pour l’octroi des garanties pour certaine sociétés. Les cautions, avals et garanties délivrés par les SA autres que les établissements bancaires doivent être accordé par le CA ou le CS Il en résulte alors une lourdeur dans la procédure d’octroi Normalement l’autorisation doit être fournie pour chaque opération mais le conseil peut aussi, dans la limite qu’il fixe autoriser pour une durée maximum d’un n le président à octroyer des garanties

                Le bénéficiaire de ces garanties doit vérifier l’existence de l’autorisation sans se contenter une mention dans le contrat indiquant son octroi

                 La nature de la sanction a suscité des incertitudes mais désormais la C.cass s’est prononcée en faveur de l’inopposabilité La nullité apparaissait pourtant adaptée puisque la procédure d’autorisation s’apparente à une incapacité d’exercice or, dans le cas de la représentation légale l’acte accompli sans le respect des prescriptions encourt la nullité relative

                                    c. Les mandataires

                Le cautionnement peut être consenti par un mandataire Il suffit d’appliquer les règles du droit commun du contrat de mandat La procuration fixe l’étendue de la garantie et par conséquent le mandant ne sera tenu que par les éléments figurants dans la procuration et non par ce qui aura été effectivement signé par le mandataire dans l’hypothèse ou les conditions seraient plus onéreuses

                La jurisprudence a aussi exigé que le mandat reproduise la mention manuscrite de l’art 1326 C.civ