Tant que le cautionnement n’est pas activé par le créancier, la sûreté se trouve en quelque sorte dans une phase de somnolence. Dans la majorité des cas cette phase va durer jusqu’à extinction de al sûreté. En effet la plupart des dette cautionnées sont remboursées spontanément par le débiteur principal mais  il se peut aussi qu’il en rembourse pas et que le créancier mette en oeuvre sa sûreté ce qui fait entrer le cautionnement dans une phase active

                Toutefois cette distinction entre somnolence et phase active n’est plus exacte compte tenu des obligations d’information mises à la charge du créancier           

                Enfin, il faut tenir compte de la distinction entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire

                A) LA MISE EN OEUVRE DU CAUTIONNEMENT

                L’objet du cautionnement consiste pour la caution à payer la dette d’autrui aussi cette caution doit s’attendre à être actionnée par le créancier et même à subir une procédure de recouvrement forcé si elle ne s’exécute pas spontanément.

                 Mais le créancier doit parfois respecter certaines règles :

                               -Lorsque le débiteur principal est tenu à une p.coll il sera tenu de déclarer sa créance dans la procédure

                               -  Depuis la loi du 29 juillet 1998 l’art 2024 al 2 C.civ prévoit que l’action du créancier contre la caution pp. ne peut avoir pour conséquence de priver cette caution d’un minimum  de ressource équivalent au RMI

                A priori la mie en jeu du cautionnement se produit uniquement par référence à l’obligation couverte mais ce serait oublier que par certains cotés le cautionnement est aussi un contrat régit par ses propres stipulations  d’ou des interrogations sur l’étendue de l’obligation de la caution et sur l’échéance de l’obligation couverte

                               1. L’étendue de l’obligation de la caution

                Selon l’art 2013 C.civ le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur ni être contracté à des conditions plus onéreuses. un tel cautionnement n’est pas nul mais réductible à al mesure de l’obligation principale.

                De plus en vertu de l’art 2015 C.civ on ne peut pas étendre le cautionnement au delà de ses propres stipulations

                La cautionnement d’un montant déterminé comporte en principe les accessoires de cette règle. cette règle est prévue par l’art 2016 sous l’expression de « cautionnement indéfini d’une obligation principale ».

                Cette solution est remise en cause pour al plupart des cautionnements souscrit par des pp. au profit des créanciers professionnels car l’art L.341-2 C.conso prévoit une mention manuscrite qui doit contenir l’indication de la somme garantie et cette somme constitue un maximum Le créancier devra donc faire une estimation des accessoires qui pourraient lui être dus et qu’il devra intégrer au principal pour al faire figurer dans la mention manuscrite

                Cette idée de limiter en quelque sorte certaine obligations de la caution se retrouve fréquemment dans la législation notamment l’art 47-2 de al loi du 11 février 1994 sur l’initiative et l’entreprise individuelle Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement une dette contractuelle professionnelle consentie par une pp. au bénéfice d’un entrepreneur individuel sont réputés non écrites si l’engagement n’est pas limité à un montant global qui inclue le principal, les intérêts, les frais et les accessoires

                Cette solution a été reprise par l’art L.341-5 C.conso en cas de cautionnement consenti par une pp. au profit d’un créancier professionnel.

                Certaines difficultés sont apparues en matière de bail : Lorsque le bail est à durée indéterminée, le cautionnement sera lui-même à durée indéterminée sauf limitation de durée originairement prévue. En cas de bail commercial, il existe un grand principe : il peut être cédé par le locataire moyennant une rémunération mais il est pratiquement toujours prévu qu’en cas de cession du bail commercial l’ancien locataire demeurera solidairement tenu au paiement des loyers dus par le nouveau locataire aussi s’il était garanti par une caution, elle subsiste

                a l’inverse il est des hypothèses où, sauf stipulation contraire, le contrat de cautionnement va tomber. il va disparaître en cas de renouvellement du bail car le bail renouvelé est un nouveau contrat.

                De même il y a après extinction du bail occupation précaire par l’ancien locataire elle en sera pas couverte par le contrat de cautionnement

                L’art 2013 al 2 C.civ prévoit que le cautionnement peut être contracté pour une partie de la dette et sous conditions moins onéreuses cad que les parties peuvent inclure au contrat des clauses moins strictes que pour l’obligation garantie mais cela pose aussi des difficultés d’interprétation

                s’il existe une pluralité de cautionnement d’un montant limité  vont ils s’additionner ou s’appliquer à une même fraction de la dette ? il faut faire une recherche de volonté

                Une caution souscrit toute une série de cautionnement pour toute une série de dettes dont certaines font l’objet de novation : ces nouvelles dettes sont elles couvertes ? A partir du moment où il y a novation, il y a extinction de la dette et donc du cautionnement

                Certains engagements sont d’un montant indéterminés. ils sont tout à fait valables et posent parfois des difficultés d’interprétation pour savoir si une dette rentre dans le champs d’application de la garantie. de ce point de vue la jurisprudence tend à interpréter de manière stricte de tels engagements

                               2. L’échéance de l’obligation

                Assez souvent l’échéance de l’obligation garantie et celle du cautionnement coïncident mais il arrive parfois une autre échéance soit stipulée pour le cautionnement.

                Il est rare que l’échéance de la garantie soit antérieure à celle de al dette car le actionnent est alors sans intérêt mais cela est tempéré pour les dettes payables à échéances successives et dans ce cas le cautionnement couvrira uniquement les dettes venues à échéance antérieurement à l’extinction du cautionnement.

                Il est aussi possible que le cautionnement ne comprenne aucune échéance et al caution pourra résilier son engagement à tout moment en étant simplement tenue au paiement des dettes nées avant al résiliation

                Désormais on va raisonner sur l’hypothèse la plus fréquent de coïncidence entre l’échéance de l’obligation garantie du cautionnement. il existe un certain nombre de difficultés lorsque l’échéance initiale est modifiée .

                                   a. La déchéance de l’obligation garantie

                Cette déchéance peut avoir deux sources :

                               - déchéance conventionnelle résultant d’un accord entre le débiteur et le créancier : la doctrine et la jurisprudence considèrent que la caution reste tenue de la manière initialement prévue par le contrat de cautionnement mais cette règle n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent stipuler en sens contraire

                               - déchéance légale : l’art 1188 C.civ prévoit que le débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme quand par son fait il a diminué les sûretés données à son créancier. Là encore, sauf stipulation contraire la caution reste tenue de al manière prévue à la conclusion du contrat

                                                                     les hypothèses de déchéance légales les plus fréquente appartiennent au droit des p.coll. l’art L.621-49 C.com dispose que le jugement d’o du rj ne rend pas exigibles les créances échues à al date de son prononcé, les dettes deviendront exigibles après l’adoption du plan de cession ou après le prononcé de la liquidation judiciaire. là encore on considère que la situation de la caution ne peut pas être modifiée. Toutefois la pratique avait inséré dans les contrat de cautionnement un clause prévoyant l’acceptation d’être actionné alors même que la créance n’est pas exigible à l’égard du débiteur soumis à al procédure mais la jurisprudence a déclaré nulles de telles clauses

                                   b. La prorogation légale ou judiciaire

                Lorsqu’un juge accorde un délai à un créancier c’est parceque son débiteur ne peut exécuter ses obligations au jour de l’échéance aussi on peut emmettre l’idée que le cautionnement a pour fonction de remédier à l’éventuelle défaillance du débiteur principal et donc que la caution peut être immédiatement actionnée et c’est la solution que la jurisprudence avait posé traditionnellement

                Cette solution subsiste toujours sous forme de principe mais il faut de plus ne plus tenir compte des procédures qui constatent l’insolvabilité d’une personne

                                                               * La procédure de redressement et de liquidation judiciaire

                Le droit des p.coll est par définition une procédure qui constate l’insolvabilité du débiteur principal.            Ce droit va suspendre le cours des poursuites individuelles contre le débiteur mais quelles sont les conséquences sur al caution qui n’est pas englobée dans la p.coll d’où l’idée que les actions intentées contre les cautions continuent ?

                L’art L.621-48 al 2 et 3 C.com prévoient que le jugement d’o du redressement judiciaire suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation toute action contre les caution pp.

                Cette règle est injustifiable mais sa raison d’être est simple : le plus souvent les cautions pp. d’une entreprise sont ses dirigeants ou leurs proches et on a voulu qu’ils recourent le plus rapidement possibles à al p. coll en cas de difficulté.

                Le tribunal peut suspendre les actions contre al caution pour une durée de 2 ans maximums. On s’est dit également que déclencher la p.coll permettait d’éviter la liquidation et donc d’adopter un plan de redressement aussi le législateur a prévu qu’en cas de plan de redressement ces cautions pp. pourraient bénéficier d’un nouveau délai de 2 ans cad qu’on sacrifie les droits du créancier qui devra parfois attendre 4 ans pour déclencher sa sûreté

                A l’issu de la période d’observation il va y avoir plusieurs possibilités

                               - cession de l’entreprise : elle laisse subsister les dettes préexistantes cad que al caution restera tenue au paiement de ces dettes mais non de celles nées  postérieurement à la cession

                               - continuation de l’entreprise avec plan de redressement : le plan comprend toujours 2 types de mesures : remises de dettes et délais de paiement. En cas de report d’échéance, al logique voudrait qu’il en profite pas à la caution car la procédure démontre l’insolvabilité du débiteur mais l’art L.621-65 al 2 C.com fait une distinction injustifiable entre le cautionnement simple et le cautionnement solidaire : les cautions solidaires et coobligés ne peuvent se prévaloir des mesures prévues par le plan de redressement au contraire des cautions simples

                                                               * Le surendettement

                Depuis 1989 le législateur a institué une procédure de surendettement des particuliers qui répond à la même finalité que al p.coll : constater l’insolvabilité du débiteur et essayer de remédier à cet état. on retrouve donc la même problématique pour le cautionnement : à partir du moment où cette procédure est ouverte quelles sont les conséquences pour la caution ?

                Cette procédure a lieu, pour sa phase initiale devant les « commissions de surendettement » qui va essayer de parvenir à un accord entre le débiteur et ces créanciers principaux. En général cet accord va déboucher sur des remises de dettes ou des reports d’échéances.

                La jurisprudence, au mépris du caractère accessoire du cautionnement a décidé que ces remises et délais ne profitait pas à la caution (problématique pour le cautionnement : à partir du moment où cette procédure est ouverte quelles sont les conséquences pour la caution ?

                Cette procédure a lieu, pour sa phase initiale devant les « commissions de surendettement » qui va essayer de parvenir à un accord entre le débiteur et ces créanciers principaux. En général cet accord va déboucher sur des remises de dettes ou des reports d’échéances.

                La jurisprudence, au mépris du caractère accessoire du cautionnement a décidé que ces remises et délais ne profitait pas à la caution ( qui se retournera contre le débiteur principal)

                La loi du 1er Aout 2003 a mis en place la procédure de rétablissement personnel. l’idée consiste à dire que même en cas de surendettement on ne peut rien redresser d’où une forme de liquidation judiciaire de la pp. en contrepartie de quoi on efface ses dettes A la clôture de la liquidation a peu près toutes les dettes sont effacées. L’art L.332-9 C.conso dispose désormais que la clôture entraîne l’effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur à l’exclusion de celles dont le prix a été payé au lieu et place du débiteur par la caution ou le coobligé

                                   c. La prorogation conventionnelle

                Le créancier peut toujours s’accorder avec le débiteur pour lui accorder du délai en pariant sur un rétablissement de la situation du débiteur

                Cette remise concerne le rapport entre le créancier et le débiteur principal mais cet accord ne touche pas au lien contractuel entre la caution et le créancier.

                En outre il faut tenir compte de l’art 2013 al 2 C.civ qui prévoit que la caution ne doit pas être tenue plus sévèrement que le débiteur cad qu’en principe le créancier devra attendre la nouvelle échéance pour pouvoir actionner  la caution et cette solution vaut pour le cautionnement simple comme solidaire mais ici cette solution peut se révéler défavorable pour la caution car les difficultés du débiteur principal peuvent augmenter et sa situation patrimoniale se dégrader or au moment de l’échéance initiale il pouvait être à peu près solvable.

                La caution a donc une option : soit elle considère que le nouveau délai la satisfait soit l’art 2039 lui permet d’agir immédiatement contre le débiteur principal pour le forcer au paiement

                B) LES OBLIGATIONS D’INFORMATION DE LA CAUTION

                Il n’existe en droit commun du cautionnement aucune obligation générale d’information de la caution et pendant longtemps on posait en principe qu’il appartenait à la caution de s’informer mais on a assisté à une multiplication de ces obligations

                La technique législatives sur ce point s’est révélée inopportune et malfaite car au lieu de poser des obligations générales elle a multiplié les obligations spéciales sans tenter de faire un lien entre elles

                               1. Lors de la formation du contrat de cautionnement

                Elles ont d’abord été crées dans le domaine du droit de la consommation   et particulièrement en cas de cautionnement par des pp. d’un crédit à la consommation ou d’un crédit immobilier .

                Les art L.312-8; L.312-6 et L.312-7 C.conso imposent au prêteur bénéficiaire de la caution de remettre à la caution pp. un exemplaire de l’offre préalable de crédit. Cette obligation est particulièrement impérative car sa non remise conduit à la nullité du cautionnement

                L’art L.313-7 et svts C.conso imposent aussi à ces cautions pp. la rédaction une mention manuscrite à peine de nullité. une mention manuscrite identique est prévue pour les cautionnements de baux d’habitation soumis à la loi du 6 juillet 1989

                La loi sur l’initiative économique a prévu des mentions manuscrites identiques pour les cautionnements souscrit par les pp. au profit de créanciers professionnels

                Une obligation d’information assez nouvelle a été prévue par l’art L.313-2 Cmf : selon cette disposition lors de tout concours financier qu’il envisage de consentir à un entrepreneur individuel pour les besoin de son activité professionnelle l’établissent de crédit qui a l’intention de demander une sûreté réelle ou personnelle consentie par une pp. doit informer l’entrepreneur de al possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise.

                 En cas de non respect de ces règles d’information le créancier ne pourra plus se prévaloir des garanties prises.

                 Le but de cette disposition est de lutter contre une pratique bancaire : lors de l’adoption des société unipersonnelles en 1985 les banques ont compris que la technique sociétaire avait pour seul but de créer un patrimoine d’affectation d’où l’idée de faire tomber cet écran via un cautionnement d’où cette idée en 1994 de dire qu’on ne peut exiger un cautionnement que si les garanties sur les biens professionnels sont insuffisantes

                               2. lors de l’exécution du contrat de cautionnement

                C’est là que sont apparus le premières obligations d’information notamment al loi du 1er mars 1984 sur la prévention des difficultés des entreprises qui  a donné une série d’autres obligations

                L’idée est qu’on doit informer la caution de l’évolution de la dette garantie

                L’art L.313-9 C.conso dispose que al caution doit être informée par l’établissement prêteur de la défaillance du débiteur dès le premier incident de paiement caractérisé.

                 Si cette obligation n’est pas respectée la caution ne pourra pas être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre ce 1er incident et al date à laquelle la caution en aura été informée.

                Ici cela vise à nouveau les cautionnements souscrits par des pp. en garantie d’un crédit immobilier ou à la consommation

                Dans le même domaine l’art L.331-3 al 3 C.conso prévoit qu’en cas d’ouverture d’une procédure de surendettement contre le débiteur garanti la commission de surendettement doit informer la caution de l’ouverture de cette procédure même si aucune sanction n’est prévue en cas de manquement

                De même l’art L.341-1 C.conso prévoit que toute pp. qui s’est portée caution doit être informé par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois d’exigibilité de ce paiement.

                On retrouve la même règle lorsqu’il s’agit d’un cautionnement consenti par une pp. pour garantir une dette professionnel d’un entrepreneur individuel.

                Dans ces 2 cas à défaut d’information la caution ne sera pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre cet incident et à la date à laquelle elle a été informé

                Une autre obligation est posée par l’art 313-22 Cmf : selon cet art les établissement de crédit aient accordé un concours financier à une entreprise sous la condition d’un cautionnement  par une pp.  ou pm sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant  du principal et des intérêts, commission, frais et accessoires de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement

                Si l’engagement est à durée indéterminée établissement de crédit doit rappeler la faculté de résiliation existant à tout moment. Là encore la sanction consiste dans une déchéance des intérêts échu entre la date de l’information précédente et ce jusqu’à la date de communication de la nouvelle information

                Une obligation similaire a été mise à la charge du créancier professionnel par l’art L.341-6 Cmf lorsque al caution est une pp.

                Cette obligation d’information a suscité un abondant contentieux .Celle-ci s’applique  que le cautionnement ait été consenti avant ou après l’octroi  de concours financier.

                Cette obligation subsiste jusqu’à l’extinction de la dette

                En principe la forme de l’information est libre mais en pratique ce sont posés des problèmes de preuve : la jurisprudence a posé le principe suivant lequel c’est à la personne tenue une obligation d’information de démontrer qu’elle l’a correctement exécutée. Or, en matière d’obligation d’information les établissements de crédit refusent pour des questions de coût de les adresser par AR. Ils les envoient donc par lettre simple d’où des difficultés et ce d’autant plus que la jurisprudence considère  que l’établissement doit démontrer que la dette contenait les informations légales.

                Toutefois la jurisprudence est revenue a des solutions plus raisonnables car elle a considéré que les établissements pouvaient démonter par leur listings informatiques que les informations étaient bien parties.

                Cette disposition du Cmf a été élargie par l’art 47-2 de la loi du 11 février 1994 en cas de cautionnement à durée indéterminée consenti par une pp. pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel.

                Enfin, l’art 2016 al 2 C.civ prévoit qu’en cas de cautionnement indéfini d’une obligation principale par une pp. celle-ci doit être informée par le créancier de l’évolution du montant de la créance garantie et de ses accessoires une fois par an sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités

                C) L’HYPOTHESE DU CAUTIONNEMENT SIMPLE; LE BENEFICE DE DISCUSSION

                Ce bénéfice semble manifestement la plus naturelle du caractère accessoire et subsidiaire du cautionnement .

                La définition du cautionnement de l’art 2011 C.civ parait indiquer que la caution est un garant de seconde ligne ce qui veut dire qu’il faut qu’au préalable le créancier poursuive le débiteur principal et ce n’est que s’il n’est pas payé qu’il pourra actionner la caution

                Ce type de cautionnement à en grande partie disparu au profit des cautionnements solidaires mais avec les lois récentes on voit que le législateur tente de lutter contre les cautionnements solidaires.

                En vertu de l’art 2022 C.Civ la caution doit se prévaloir du bénéfice de discussion dès le premières poursuites dirigées contre elles. Elle doit ensuite indiquer les biens du débiteur principal pouvant être discutés et avancer les sommes nécessaires aux poursuites, les biens ainsi mentionnés devant se situer dans le ressort de la Cour d’appel.