A) L’ANTICHRESE
En vertu de l’art 2072 C.civ elle constitue le nantissement d’un bien immobilier.
Elle avait quasiment disparu en raison de son défaut résultant de la dépossession du constituant mais on s’est demandé si avec la « crise » des hypothèques elle n’allait pas renaître car elle confère un droit de rétention au créancier et donc une position privilégiée en cas de p.coll mais en réalité on ne trouve que peu d’exemples
On s’est aussi dit que comme elle entraîne la dépossession le créancier détient l’immeuble qu’il pourrait louer au débiteur mais cela présente des inconvénients fiscaux et surtout le créancier antichrésiste doit s’occuper de l’immeuble
B) L’HYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE
C’est la sûreté réelle immobilière qui entraîne pas al dépossession du débiteur et elle confère au créancier le droit de faire vendre l’immeuble grevé et de se faire payer par préférence aux autres créanciers en quelques mains qu’il se trouve ne vertu du droit de suite
Cette hypothèque apparaît comme le droit commun des sûretés réelles immobilières sur lequel les autres suretés immobilières dérogeront ponctuellement
On va avoir un contrat entre un constituant et un créancier ayant pour objet un immeuble et pour cause une créance à garantir
1. Les conditions relatives aux parties
Le bénéficiaire de l’hypothèque est forcement de créancier qui peut être aussi bien une pp. qu’une pm. Son acceptation du contrat sera simplement considérée comme un acte conservatoire
Le constituant est le plus souvent le débiteur mais ce pourrait être un tiers et le concernant les condition sont plus spécifiques. Certaine sont relatives au droit sur le bien grevé et d’autres à sa capacité
a. Le droit du constituant sur le bien grevé
Que ce constituant soit le débiteur ou un tiers, il doit être titulaire d’un droit à hypothéquer, le plus souvent le droit de propriété
Il y a trois hypothèses qui vont poser des difficultés :
- l’hypothèque d’un droit affecté d’une condition : l’art 2025 C.civ pose le principe de la validité de cette hypothèque qui suivra le sort de la condition et qui par conséquent est une garantie peu fiable
- l ’hypothèque d’un bien indivis : en réalité il faut distinguer 2 cas :
- l’indivision forcée de la copropriété des immeubles bâtis : le sûreté portera sur les parties privatives et la quote part indivise et donc, en cas de vent, l’adjudicataire deviendra propriétaire des deux
- l’indivision ordinaire : il y a beaucoup de difficultés car en al matière plusieurs phénomènes vont se télescoper : les différents indivisaires ne sont pas individuellement propriétaires du bien, il n’ont qu’un droit sur une part indivise et l’indivision est un événement nécessairement temporaire qui va se terminer par un partage soumis à l’effet déclaratif en vertu duquel le propriétaire du bien sera réputé l’avoir toujours été.
Si on applique toutes ces règles cela veut dire que si tous ont consentis, le créancier d’un seul indivisaire pourra faire saisir et vendre le bien même avant le partage
Si hypothèque n’est consentie que par uns seul indivisaire, les droits du créancier sont fragilisés et tout dépendra de ce qui va se passer : si le bien grevé est vendu avant le partage hypothèque sera reportée sur al fraction du prix revenant au constituant. Si le bien est partagé tout dépend du résultat du partage : si le bien grevé est mis dans le lot du constituant les droits sont consolidés et hypothèque pourra produire ses pleins effets mais sinon le constituant sera réputé n’avoir jamais eu de droit sur l’immeuble et l’hypothèque disparaîtra rétroactivement
- hypothèque sur la chose d’autrui : le principe st qu’on ne peut hypothéquer la chose d’autrui mis cette règle, sanctionnée par la nullité absolue, comprend un tempérament dû à la théorie de l’apparence. L’hypothèque sera valide lorsque tout le monde croit légitimement que le constituant était bien le propriétaire du bien grevé
b. La capacité et les pouvoirs du constituant
* Capacité
Selon l’art 2124 C.civ « les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d’aliéner les immeubles » Cette solution se justifie par le fait que la mise en oeuvre d’une sûreté débouche éventuellement sur la vent de l’immeuble grevé d’où des règles de capacité simple.
Le majeur sous tutelle ne peut le faire seul et le tuteur doit avoir l’autorisation du conseil de famille. Le majeur sous curatelle doit être assisté de son curateur.
Le majeur sous sauvegarde de justice peut le faire seul
Le mineur ne peut hypothéquer et ses parents doivent être autorisés par le juge des tutelles
* Pouvoirs
Quand aux sociétés on applique les même règles que pour le cautionnement
Pour le mandat celui-ci doit être spécial
Le particularisme concerne des époux : un époux ne peut seul consentir un hypothèque sur un bien commun et il faut tenir compte du statut du logement familial
Classiquement la question des pouvoirs était celle du pouvoir pour un débiteur de consentir une sûreté mais désormais se pose la question des pouvoirs du créanciers qui peuvent être limités en cas d’ouverture d’une p.coll.
Ainsi dans le cas du surendettement le débiteur en peut consentir de nouvelles sûretés pendant al suspension des procédures d’exécution et le créancier ne peut mettre en jeu sa garantie. Il en va de même en droit du redressement et de la liquidation judiciaire : après l’ouverture de la procédure, pour constituer une hypothèque sur un bien de l’entreprise il faut l’autorisation du représentant de la procédure ou du juge commissaire et le C.com remet en cause certaine hypothèques régulièrement constituées pendant la période suspecte En vertu de l’art L.621-107 6° elles sont nulles si elles sont constituées pour garantir une dette antérieurement contractée
2. Les conditions relatives aux biens
Le principe est posé par l’art 2119 C.civ : le meubles n’ont pas de suite par hypothèque cad qu’ils ne peuvent faire l’objet d’une hypothèque mais aujourd’hui cette règle n’est que partiellement exacte car il est des hypothèses mobilières et que de nombreux nantissements sans dépossession s’analyse en des hypothèques mobilières mais ici on va se limiter aux biens immobiliers
a.L’hypothèque des biens immobiliers présents
En vertu de l’art 2118 C.Civ les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires sont susceptibles d’hypothèques ( ex : les immeubles par destination seront grevés si l’immeuble par nature dont ils dépendent l’est mais il ne pourraient l’être seuls)
Tous les accessoires de l’immeuble seront compris dans l’assiette de la sûreté même s’ils n’existaient pas à la constitution, peu important qu’ils soient matériels ou juridiques.
De même, les fruits et les produits sont englobés dan la sûretés avant d’être détachés de l’immeuble, mais une fois séparés ils redeviennent des meubles et ne peuvent être longtemps hypothéqués
L’art 2133 al 1 C.civ prévoit que l’hypothèque s’étend aux améliorations de l’immeuble ce qui est particulièrement important en cas de construction sur un terrain.
Existe t’il un mécanisme de subrogation réelle en la matière ? Pour qu’il y ait subrogation réelle elle doit être prévue dans une disposition spéciale, c’est le cas notamment en matière d’assurance et cela a été le cas en cas de remembrement. Mais sinon il n’y a pas de subrogation réelle ex : aucun texte ne prévoit que la prime d’arrachage des ceps de vigne soit subrogée aux ceps arrachés
L’hypothèque porte principalement sur le droit de propriété mais peut aussi porter sur certains démembrements et c’est le cas de l’usufruit ou de la nue-propriété. En revanche ne pourront jamais être hypothéqués car ne pouvant être cédés une servitude ou un droit d’usage et d’habitation
b. La prohibition de l’hypothèque des biens à venir
L’art 2130 C.civ interdit l’hypothèque des biens à venir : le constituant doit être titulaire du bien offert en garantie mais cette solution contredit l’art 1130 C.civ qui dispose que les choses futures peuvent faire l’objet une obligation
Cette prohibition est plus gênant que nécessitée par des impératifs pratiques mais elle ne peut en principe pas être contournée;
Les biens à venir sont ceux sur lesquels le constituant ne bénéficiait d’aucun droit; même conditionnel et l’hypothèque des biens à venir heurterait le principe de spécialité par lequel on va fixer l’assiette de al sûreté puis on pourra faire une mesure de publicité
Malgré tout cette prohibition n’a pas une portée absolue et connaît trois tempéraments prévus par le C.civ :
- en ca d’insuffisance des biens présents et libres l’art 2130 al 2 C.civ prévoit que le constituant pourra consentir sur chacun des biens qu’il acquerra par la suite y soit spécialement affecté à mesure des acquisitions mais le défaut du système tient à ce que pour tout nouvel immeuble acquis une nouvelle inscription sera nécessaire
- selon l’art 2131 C.civ en cas de désintégration matérielle ou de dépérissement de l’immeuble grevé postérieurement à al constitution de l’hypothèque le créancier pourra obtenir un remboursement immédiat ou un supplément d’hypothèque sur les biens futurs du débiteur.Cette dégradation ou de dépérissement ne doivent pas résulter du fait du débiteur; de même une diminution de la valeur du bien liée à de circonstances économiques ne permet pas au créancier de bénéficier de l’art 2131
- l’art 2133 C.Civ rend l’hypothèque sur les biens à venir possible pour le constructions à édifier. l’al 1 vise les améliorations survenues à l’immeuble et selon l’al 2 quand une personne possède un droit actuel lui permettant de construire sur le fond d’autrui elle peut constituer hypothèque sur le bâtiment dont al construction est commencée ou projetée. Cette possibilité est souvent illusoire en pratique compte tenu de droit temporaire qu’à le constructeur sur le seul
3. Les conditions relatives à la spécialité
Ces règles assurent l’efficacité du régime hypothécaire en évitant un gaspillage du crédit du débiteur.
a. La spécialité relative à la créance
Il est important que le montant de al créance soit indiqué dans l’inscription hypothécaire et donc qu’il soit connu des tiers car cela permet de savoir si le montant de cette créance absorbe ou non toute la valeur de l’immeuble et donc permet de savoir si les tiers ont intérêt à prendre une hypothèque de rang inférieur
L’art 2132 C.civ exige que la somme garantie par l’hypothèque soit certaine ou déterminée par l’acte constitutif
Dans l’hypothèse où la créance est conditionnelle ou indéterminée l’inscription pourra être prise pour une valeur estimative. cette indication de l’estimation est prévue à peine de nullité
En outre la jurisprudence exige qu’en soit indiqué la cause cad le fait qui explique et justifie dans al volonté des parties la constitution de l’obligation
Cette obligation est nécessaire car elle rend possible une individualisation lorsqu’on ne connaît pas le montant de la créance
b. La spécialité quand au bien grevé
La constitution d’une hypothèque conventionnelle n’est valide que si le titre authentique constitutif de la créance ou un acte authentique postérieur déclare al nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels l’hypothèque est constituée
Il est possible d’hypothéquer tous ces immeubles à al fois mais il faut alors les individualiser ce qui exclut toute possibilité d’une formule globale. Cette règle est prescrite à peine de nullité. Son but est e faire connaître aux tiers la situation hypothécaire du débiteur
4. Les conditions de forme
Selon l’art 2127 C.civ l’hypothèque conventionnelle doit être consentie par un acte passé en la forme authentique et plu précisément d’un acte notarié authentique et sur ce point les notaires ont un monopole
La sanction de cette règle est al nullité absolue
Le fondement de ce formalisme est dans la volonté de protéger le parties et particulièrement le constituant en raison des dangers de l’opération. Cette explication traditionnelle est moins vraie en ce que d’autres sûretés peuvent grever l’intégralité du patrimoine
En réalité aujourd ’hui la justification est que le notaire peut vérifier la propriété du constituant et est compétent pour dresser l’acte nécessaire pour effectuer les formalités de publicité foncière
Malgré tout parfois l’acte authentique n’est pas requis. La jurisprudence décide que l’acceptation de l’hypothèque peut intervenir dans n’importe qu’elle forme et même tacitement.
Certains actes administratifs contiennent une constitution d’hypothèque sans qu’il soit nécessaire de recourir à un notaire.
De même, la promesse d’hypothèque n’est pas constitutive une obligation de faire et n’est donc pas soumise au formalisme; le non respect de cette promesse étant seulement sanctionné par l’octroi de di
Dans le même ordre d’idée le mandat pour constituer hypothèque doit être authentique; toutefois l’art 1844-2 C.civ dispose qu’il peut être consenti hypothèque ou tout autre sûreté réelle sur les biens une société en vertu de pouvoirs résultant de délibérations ou délégations établies sous signatures privées alors même que al constitution de l’hypothèque ou de la sûreté doit l’être par acte authentique
En pratique la créance et la constitution hypothèque sont constatées dans un même acte notarié. L’acte st rédigé soit en minute, soit en brevet
En contrepartie du monopole du notaire sa responsabilité sera appréciée sévèrement. il est responsable de l’efficacité de l’acte qu’il passe et il est tenu d’un devoir de conseil envers les parties.
