Le droit des sûretés est le prolongement nécessaire du droit du crédit. Actuellement il ne peut exister de droit du crédit sans droit des sûretés. Il faut supposer qu’un créancier accepte de son débiteur un paiement à terme; paiement qui peut résulter du contrat ou d’un aménagement du contrat
Il faut partir de la situation d’un créancier qui ne serait pas muni de sûreté cad d’un créancier chirographaire dont les droits sont les conséquences de la théorie française du patrimoine, conséquence que l’on retrouve aux art 2092 et 2093 C.civ. En vertu de l’art 2092 le créancier peut saisir l’intégralité des biens de son débiteur pour les faire vendre et se payer sur le montant obtenu. D’après l’art 2093 ces sommes sont le gage commun des créanciers
Ce principe compte désormais une limite qui en pratique sera sans doute plus théorique Elle résulte de al loi du 1er Août 2003 sur l’initiative économique qui a introduit l’art L.621-1C.com : « par dérogation aux art 2092 et 2093 une pp. immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixé sa résidence principale »
En apparence al situation du créancier chirographaire est bonne car il peut saisir tout le patrimoine du débiteur, mais en réalité elle ne l’est pas et ce pour 2 raisons :
- comme le dit l’art 2093 C.civ cette prérogative va appartenir à tous les créanciers. A partir du moment où le montant du est supérieur à ce qui est possédé les créanciers chirographaires ne toucheront pas l’intégralité de leur créance. Ce principe jusque là absolu a été mis en cause par la réforme du droit des voies d’exécution ( saisie-exécution)
- la théorie du patrimoine dont l’une des caractéristiques est al fluctuation tout au long de la vie Le patrimoine du débiteur va donc varier alors que le créancier peut simplement connaître al situation du patrimoine du débiteur au moment de al constitution du contrat de crédit et non au remboursement En effet entre temps le débiteur aura pu conclure de nouvelles dettes ou diminuer son actif en se séparant de certains biens
Pour lutter contre ce risque le droit offre des moyens Le premier moyen est le délit pénal d’organisation volontaire d’insolvabilité et il existe aussi des moyens civils et notamment 3 moyens tirés du droit des obligations : l’action oblique, l’action paulienne et l’action en déclaration de simulation
Pour autant cette situation du créancier chirographaire est peu enviable aussi de nombreux créanciers essaient d’améliorer via la technique des sûretés
Schématiquement il existe trois moyens pour un créancier d’améliorer sa situation :
- adjoindre un second garant à côté du débiteur
- dispenser certains créanciers de la loi du concours et leur accorder une cause de préférence sur l’intégralité du patrimoine du débiteur
- créer un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens déterminés du patrimoine du débiteur Le ou les biens grevés ( leur valeur) sera affectée au paiement prioritaire du créancier Cette technique va permettre d’offrir au créanciers 2 prérogatives intéressantes : l’octroi d’un droit de préférence et d’un droit de suite cade que le créancier pourra aller chercher le bien en quelques mains qu’il se trouve et pourra se faire payer par préférence
Le second moyen a en grande partie disparu de notre système juridique et se retrouve exceptionnellement pour les privilèges généraux mais le premier et le troisième moyen se retrouvent en droit positif et forment en la matière les sûretés réelles et personnelles
Cette distinction est essentielle en la matière et tient à al différence de technique de chacune de ces catégories
Les sp sont issues du droit des obligations alors que les sr sont issues du droit des biens. De ce point de vue il n’existe pas de meilleure sûreté ou de sûreté incontournable/
Pour être incontournable une sûreté devrai remplir plusieurs caractéristique s:
- de constitution facile
- de constitution peu onéreuse
- de réalisation facile
- de réalisation certaine
C’est souvent le cas du cautionnement mais ce cautionnement n’offre pas toujours une sécurité absolue car la caution doit être solvable et le cautionnement par des cautions professionnelles devient rapidement lourd
Les sûretés réelles offrent elles aussi des avantages et inconvénients différents. En général elles nécessitent un formalisme important pour leur constitution et des frais importants ex : pour pouvoir produire ses pleins effets, l’hypothèque devra faire l’objet d’une publicité qui donne lieu à la perception de taxes de publicité foncière, et c’est aussi nécessairement un acte notarié
Le problème qui se pose alors en matière de sr tient à ce que pour les mettre en oeuvre il faudra passer par les voies d’exécution dont certaines comme la saisie immobilière sont délicates
Ce droit des sûreté est depuis quelques années en mouvement et en extension Jusque dans les 1970’s les sûretés étaient principalement constituées par les sr et sauf peut être en matière commerciale le cautionnement ne jouait pas un rôle important car les biens sur lesquels on pouvait prendre des sr apparaissait comme le reflet de la solvabilité du débiteur. A partir des 1970’s on est entré dans le cycle de la crise économique où la confiance des créanciers dans un débiteur était en recul et quand on a moins confiance, on prend plus de sûretés.
On a aussi vu le développement de toute une série de règles ayant pour but al protection du débiteur En 1804 il fallait protéger le créancier mais depuis la deuxième guerre mondiale on a assisté à un renversement de tendance et c’est le débiteur que l’on protège.
Initialement cette « course-poursuite » entre les créanciers et le législateur a d’abord profité aux sp et on a assisté au développement du droit du cautionnement qui a été l’occasion d’un fort contentieux mais rapidement les créanciers ont considéré que le cautionnement n’était pas toujours suffisant pour préserver leurs intérêts notamment sur la scène internationale et ont imaginé une garantie particulière : la garantie a première demande
Pour autant le droit des sr n’est pas resté figé et on a vu une résurgence de garanties plus frustres mais très efficace comme la propriété garantie L’idée consiste à dire que pour un créancier, al meilleure façon de se préserver est de conserver al propriété du bien à l’origine du financement. A partir du moment où l’on acquiert un bien avec paiement à terme il sera stipulé que la propriété du bien demeurera acquise au vendeur jusqu’à complet paiement et donc si le débiteur ne paie pas le créancier va rechercher le bien
Comme le droit des sûretés a beaucoup bougé on peut se demander s’il est encore nécessaire de distinguer « sûreté » et « garantie » A ce sujet deux conceptions doctrinales s’opposent
- conception extensive : Dans le droit des sûretés il faut introduire toutes les techniques conférant un avantage particulier à un créancier ce qui permet d’intégrer de nombreuses techniques comme l’action directe. L’idée de cette conception est économique : il faut s’arrêter au résultat final de l’opération
- conception plus juridique et plus étroite : on doit se limiter aux différents procédés entrant dans la catégorie des sr et sp .
On pourrait définir la sûreté comme l’affectation de la valeur d’un bien ou du patrimoine d’un tiers à la satisfaction du créancier
Le droit des sûreté est un droit qui est en total bouleversement du au passage d’un système où al personne du créancier était prédominante à un système où c’est celle du débiteur qui est protégée. Ce droit est ainsi à al recherche d’un équilibre entre la sécurité du créancier et la protection du débiteur aussi voit on apparaître le mécanisme de la « proportionnalité »
Il y a donc un affaiblissement de toutes les sûretés pour des raisons générales et spécifiques à chaque catégorie mais parmi le raisons générale la modification d’orientation du droit des p.coll
C’est d’abord vrai dans le droit du r.j / l.j : initialement ce droit était conçu comme une voie d’exécution globale permettant aux créanciers d’obtenir le paiement notamment en fonction des causes de préférence dont ils bénéficiaient puis à partir des réformes de 1967 et 1985 on a changé d’orientation en mettant au premier plan la sauvegarde de l’entreprise et le maintien de l’emploi avec pour conséquence le sacrifice d’une grande partie des droits des créanciers Le législateur était conscient que pour redresser une entreprise il fallait de nouveaux crédits et d nouveaux financements et donc fait passer en premier les créanciers postérieurs à la procédure
De plus, par définition, l’ouverture de la p.coll démontre l’insolvabilité du débiteur or c’est à ce moment là que devrai jouer les sûretés. Cependant le principe est l’arrêt des poursuite individuelles et voies d’exécution. Le créancier muni de sr ne pourra actionner le débiteur et ce phénomène est d’autant plus important que le droit des p.coll est en perpétuelle extension : commerçants, artisans, agriculteurs et le projet de réforme prévoit une extension pour les entreprises libérales
A côté de cette procédure sont apparues des procédures collectives « allégées » pour les pp. en dehors de leur activité professionnelle Depuis 1989 il existe une procédure spécifique dite de « surendettement des particuliers » qui a été modifiée en même temps que la conception du surendettement des particuliers En 1989 on partait du principe que le plus souvent le surendettement était un surendettement actif puis on s’est aperçu qu’en fait il était le plus souvent passif d’où l’idée qu’il faut encore plus protéger ce débiteur. De plus depuis la loi Borlo sur al rénovation urbaine il existe 2 procédures de surendettement :
- une procédure amiable devant les commissions de surendettement Il s’agit de trouver un accord entre les principaux créanciers et le débiteur qui aura pour but de « traiter » le surendettement cad que ce mécanisme va conduire soit à un effacement des dettes soit à un moratoire aussi le plus souvent le jeu des sûretés sera comme paralysé
- une procédure judiciaire de « rétablissement personnel » qui s’applique quand le traitement conventionnel est impossible Cette procédure déclenche une effacement des dettes du débiteur et donc on ne peut plus mettre les sûretés en jeu
Donc assez souvent le sûretés vont disparaître au moment où elles devraient entrer en jeu ce qui est plus ou moins marqué selon qu’elle st personnelle ou réelle
De plus les créanciers vont souvent augmenter le nombre de sûretés qu’ils exigent de leur débiteur
Ces créanciers ont aussi recherché des techniques juridique de garantie permettant de contrecarrer les règles des p.coll principalement par la propriété sûreté.
