Cette notion de sûreté personnelle non accessoire peut paraître à l’opposé de la fonction naturelle des garanties. En effet, le but de toute sûreté consiste à renforcer la sécurité juridique du créancier aussi cette garantie devrait être liée au sort du contrat couvert.
Toutefois, on s’aperçoit qu’il existe des garanties qui vont se détacher de cette opération commerciale garantie. C’est traditionnellement le cas de deux techniques du droit des obligations :
- la solidarité passive Ici elle se distingue, du moins quand elle est utilisée à titre isolée du cautionnement car on distingue les exceptions inhérentes à le dette et celles opposables à un seul des codébiteurs et qui laissent subsister les engagements des autres.
De là, il faut en déduire qu’en matière de solidarité il y aura des cas où l’engagement d’un codébiteur disparaîtra alors que l’autre subsistera et c’est principalement le cas de la forclusion pour défaut de déclaration.
Un arrêt du 19 jan. 1993 a rendu une solution qui démontre cette indépendance : un créancier a un débiteur « garanti » par un débiteur solidaire. Le débiteur principal fait faillite et le créancier établissement de crédit, ne produit pas dans la procédure d’où l’extinction de cette créance. Le créancier décide de poursuivre le codébiteur solidaire qui refuse de payer arguant de l’extinction du débiteur principal. La C.cass donne raison au créancier au motif que le lien entre le créancier et le codébiteur est un lien distinct de celui qu’il avait avec le débiteur principal et donc que celui-ci subsistait
- La délégation imparfaite : C’est un m »mécanisme juridique qui met aux prises 3 personne s: un déléguant, un délégué et un délégataire ( ex : financement du Canal de Suez) elle est régie par l’inopposabilité des exceptions
Le droit connaît donc des techniques qui permettent des sûretés indépendantes de obligations couvertes mais surtout une technique qui ne sert qu’à garantir est apparu : la garantie à première demande. Elle st apparue dans le commerce international dans les 1970’s Ce sont des garanties autonomes en ce qu’elles ne sont pas liée à l’obligation couverte
On les définie comme un engagement contracté par une personne dite garant à al demande d’un débiteur appelé donneur d’ordre de payer une somme d’argent à un créancier bénéficiaire sur simple appel de ce créancier
La garantie à première demande se présente donc comme une relation triangulaire mas ce schéma dans le commerce international fait intervenir une quatrième personne car les bénéficiaires veulent être garantis par un garant de leur nationalité ( le garant de premier rang va exiger d’être garanti par une banque de la nationalité du donneur d’ordre : le contr-garant)
Elle n’a pas fait l’objet de réglementation interne et a donc été façonnée par la jurisprudence.