Cette garantie a été imaginée par la pratique internationale mais est-ce que notre système juridique allait accepter cette construction ?

                En effet, on pouvait appliquer l’autonomie de la volonté et al liberté contractuelle ou y voir une expression accessoire du cautionnement ( or le caractère accessoire est impératif  d’où la nullité de l’opération)

                La ch.com, par deux arrêts du 20 dec. 1982 a consacré la spécificité de la garantie à première demande en indiquant que cette garantie était régie par ses seules stipulations.

                Il en ressort une nouvelle question : comment dissocier garantie à première demande et cautionnement ? En effet, en pratique ces questions de qualifications sont importantes car les garants essaient souvent d’obtenir la qualification de cautionnement car cette sûreté est plus protectrice de leurs intérêts; à l’inverse les créancier tentent de faire dominer la qualification de garantie à première demande. Or, le plus souvent les actes de garantie à première demande sont rédigés de manière ambiguë et tous font référence à l’opération commerciale couverte

                La qualification de garantie à première demande passe par al détermination de l’objet de cette garantie qui al distingue du cautionnement. la caution s’engage à payer la dette d’autrui alors que dans la garantie à première demande le garant s’oblige seulement à payer la somme prévue par le contrat aussi lorsqu’il y a substitution, il y a cautionnement; et si elle fait défaut il y a garantie à première demande

                Toutefois, en pratique c’est difficile à mettre en oeuvre. La référence au contrat de base ne change pas al qualification quand cette référence sert seulement à identifier la garantie; mais si elle influe sur le régime de al garantie on repasse vers un engagement accessoire

                La garantie à première demande étant régie par ses seules stipulations, elle va être soumise au droit commun des contrat et donc sur ses règles de formation  on aura des différences notables avec le cautionnement.

                               - Elle ne sera soumise à aucun formalisme lors de sa constitution ( al législation actuelle ne vise que le cautionnement et non les autres sûretés personnelle surtout quand il s’agit de protéger le garant)

                               - Toutes les obligations d’information existant dans les droit commun du cautionnement ne s’appliquent pas d’où une forte simplification

                Comme tout contrat, elle nécessite un échange des consentements entre le garant et le bénéficiaire mais on ne retrouve pas l’exigence d’un consentement exprès au sens de l’art 2015 C.civ Malgré tout l’intention des parties doit être clairement exprimée car les questions de qualification sont fondamentales

                Le consentement donné doit être exempt de tout vice  On retrouve ici les trois vices classiques mais le seul vice qui joue vraiment un rôle en jurisprudence est le dol. En effet même si al garantie est apparue en matière internationale elle peut être souscrite dans l’ordre interne et des pp. peuvent s’engager comme garant. A une époque les sociétés de crédit-bail exigeait pratiquement automatiquement des garanties à première demande  soit du chef d’entreprise, soit de son conjoint.

                La jurisprudence a voulu mettre un frein en utilisant de manière large de dol. ex : Pour la CA de Paris, il est dolosif de demander une garantie à première demande à un particulier sauf si on avait attiré son attention sur les dangers de cette garantie

                Bien entendue, il faut une capacité qui s’apprécie comme pour le cautionnement : c’est celle d’un prêteur.

                Ce qui pose des problèmes ont les règles de pouvoir car parmi ces règles certaine sont mal rédigées

                Ce n’est pas le cas de celles du C.com qui visent le s »cautions, avals et garanties » mais pas celle du C.Civ et notamment l’art 1415 qui ne parle que du cautionnement. L’esprit du texte est pour qu’il s’applique à al garantie à première demande mais pas sa lettre. pour le moment al seule jurisprudence existante est celle des juges du fond, favorables à son application

                La garantie à première demande doit aussi avoir une cause qui pose le même problème que pour le cautionnement. Une majorité de al doctrine est en faveur del’existence de la cause dans les rapports contractuels entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre mais, contrairement au cautionnement la jurisprudence n’a pas pris parti sur al question

                On retrouve de manière accrue le problèmes de preuve t al dualité classique : si le garant et le bénéficiaire sont commerçants, la preuve sera libre mais s’il y  un non-commerçant on suit le droit commun des actes juridiques qui revient à appliquer l’art 1326 à al garantie à première demande cad l’exigence une mention manuscrite

                En pratique les contrat de garantie à première demande sont toujours rédigés par écrit et ce pour au moins deux raisons : comme il s’agit de l’engagement de payer une somme d’argent le garant entend quand même en préciser le montant pour lequel il s’engage et en matière de garantie à première demande l’échéance de la garantie a une très grande importance. En effet il n’existe pas de distinction entre obligation de couverture et de règlement et donc la garantie ne pourra pas être déclenchée une fois sa date d’expiration intervenue.