Elles relèvent d’une technique différente des sûretés personnelles. Les sûretés personnelles utilisent une technique résultant du droit des obligations consistant à créer un ou plusieurs liens obligataires à côté du lien obligataire garanti.
Les sûretés réelles vont utiliser une technique issue du droit des biens consistant à accorder à un créancier un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens du débiteur voire d’un tiers constituant.
Par conséquent les sûretés réelles vont permettre à un créancier d’échapper à la loi du concours car il a un droit contre un bien ( et non contre une personne) : il bénéficie d’un droit de préférence et, le plus souvent, d’un droit de suite
L’avantage de ces prérogatives tient à ce que le créancier pourra exercer son droit même si le bien est sorti du patrimoine du débiteur
Historiquement ces sûretés étaient fondées sur la propriété : un débiteur transmet la propriété d’un bien à son créancier qui al lui restituera au remboursement. Ces sûretés présentent un gros avantage en ce qu’elles confèrent une sécurité absolue au créancier mais le défaut tient à ca qu’elles présentent un risque pour le débiteur, qu’il ne peut plus se servir du bien et , qu’économiquement il y a gaspillage du crédit car un même bien ne pourra faire l’objet une seconde garantie. ces sûretés fondées sur al propriété connaissent un regain de faveur alors qu’elles avaient quasiment disparu
Toutefois aujourd’hui il n’y a pas de vraie sûreté fondée sur l’idée de propriété mais des techniques de garantie. il existe depuis quelques années des projets sur la fiducie mais elle se heurte à un problème fiscal ( double mutation). De plus, indirectement, ces techniques ont déjà été vues ex : CRP, cession de créances professionnelles, crédit-bail
La seconde technique historiquement utilisée ne se base plus sur un transfert de propriété mais de détention du bien au créancier. il détiendra matériellement le bien qui demeurera la propriété du constituant.
On évite le risque de détournement du bien pour le débiteur mais il subsiste toujours des inconvénients pour lui car n’ayant plus son bien entre les mains il en peut plus en tirer d’utilité économique.
Malgré tout ces sûretés subsistent surtout en matière mobilière à l’image du gage. Elles connaissent un regain important avec le développement du droit des p.coll car ces sûretés bénéficient pratiquement toujours d’un droit de rétention ( pouvoir de refuser la restitution du bien tant que l’on est pas intégralement payé)
Enfin, historiquement est apparu une troisième catégorie de sûretés : les sûretés réelle sans dépossession. On va conférer au créancier un droit réel accessoire sur un ou plusieurs biens du débiteur ou du constituant sans que ce dernier soit dépossédé
L’avantage est très important cette fois pour le débiteur qui va conserver al maîtrise de la chose grevée. Pendant toute la durée de la dette l sûreté est « somnolente » et n’apparaîtra vraiment que si elle est déclenchée à l’échéance de la dette garantie.Elles offrent aussi un autre avantage au débiteur qui pourra constituer plusieurs sûretés sur un même bien
Mais ces sûretés présentent un inconvénient important pour le créancier : le risque que le débiteur ne dispose de ce bien et que le créancier se retrouve en concours avec un tiers acquéreur de bonne foi d’où l’idée que ces sûretés ne peuvent exister qu’avec un système de publicité qui informe les tiers de l’existence de al sûreté en les constituant de mauvaise foi
Or, le système de publicité n’existe que pour les immeubles et certains biens incorporels pour lesquels les tiers acquéreurs subiront le droit de suite. Cela signifie aussi que cette publicité n’existera pas pour les meubles corporel pour lesquels joue la règle de l’art 2279 C.Civ Par conséquent les sûreté réelle sans dépossession joueront un rôle marginal pour les meubles corporels
L’évolution du droit des sûretés réelle se caractérise par une sorte de déclin du au développement des p.coll et cet affaiblissement résulte de 2 causes principales :
- souvent en cas de p.coll la logique voudrait que le créancier puisse mettre en oeuvre sa sûreté car l’insolvabilité des démontrée. Or, il y a arrêt des mesures de voies d’exécution
- l’ensemble de ces p.coll affaiblit le droit de préférence dont le créancier est titulaire Cet affaiblissement peut intervenir de 2 manières différentes :
- on va faire passer devant un certain nombre de créanciers
- quand ces procédures ne débouchent pas sur une liquidation elles amènent à des reports d’échéance ou a des effacement de dette et les sûretés réelles ont un caractère accessoire et vont donc suivre le sort de la dette
Les sûretés fondées sur la propriété permettent de cantonner ces inconvénients
Ces sûreté réelles peuvent se classer différemment :
- al première classification repose sur al distinction des sûreté réelle fondées sur al possession et des sûretés réelles sans dépossession
- la seconde tient aux sources des sûretés réelle Elles peuvent être conventionnelles (le créancier et le débiteur s’accordent sur une sûreté et concluent un contrat en ce sens et les parties ont normalement le choix du bien affecté même si certaines lois comme la loi Madelin viennent limiter ce choix), elles peuvent être légales ( accordées à un créancier en vertu d’un texte de loi ; alors que le cautionnement légal est rare en pratique, il y a de nombreuses sûretés réelles légales); elles peuvent être judiciaires ( octroyées sur décision du juge et qui s ’analysent en de mesures conservatoires)
- al troisième oppose les sûretés réelle quand à leur assiette. Les sûretés sont dites générales quand elles portent sur l’intégralité du patrimoine du débiteur : ce son toujours des sûretés légales qui n’entraîne jamais la dépossession du débiteur. Elles sont dites spéciales quand elles portent sur un ou plusieurs biens, et ce sont les plus nombreuses.
