Lorsqu’on parle de p.coll on vise aujourd’hui deux situations :
- le redressement judiciaire
- la liquidation judiciaire
Ces deux situations sont des procédures judiciaires qui vont concerner certains débiteurs dans l’incapacité de faire face avec leur actif disponible au passif exigible. Cet état est l’état de cessation de paiement et un des éléments de l’avant projet de réforme est de permettre l’ouverture du rj avant d’atteindre cet état
Ce sont des situations mais aussi des procédures qui sont collectives car dès lors qu’une entreprise est en cessation de paiement elle est dans une situation où elle n’est plus in bonis. Dans ce cas le législateur a estimé que les créanciers ne peuvent plus individuellement poursuivre le paiement de leur créance. Le paiement des créanciers se fait collectivement alors que quand un débiteur est in bonis chacun de ses créancier va pouvoir poursuivre individuellement le paiement de sa créance et par conséquent le droit de paiement est individuel
Toutefois la terminologie de p.coll est moins usitée car si au départ l’objectif était de désintéresser les créanciers, aujourd’hui c’est de redresser l’entreprise
Les p.coll ont connues une grande évolution . Le mouvement est allé d’une grande sévérité envers le débiteur vers une plus grande indulgence. Autrefois on parlait de faillite qui visait le commerçant qui avait faillit à ses engagements, signe que cette personne était indigne de confiance. Aujourd’hui on emploi encore ce terme mais en tant que sanction prononcée contre les pp. dans certaines hypothèses, et cette faillite civile aboutit à les priver des droits civils et politiques
I : EVOLUTION DU DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES
A) DES ORIGINES AU CODE DE COMMERCE
A l’origine al faillite était une procédure pénale dirigée contre le commerçant qui n’avait pas tenu ses engagements commerciaux. Dans l’A.D les commerçants en faillite étaient éliminés de leurs corporations ce qui se traduisait physiquement par un acte : on brisait leurs banc d’où l’expression de banqueroute. Ils étaient ensuite placés en liquidation de biens sur le fondement d’une pratique de droit romain : la vendicio bonorum cad la vente totale des biens du failli
Ces règles découlaient des statuts des villes italiennes mais cette époque connaissait le concordat majoritaire ( accord que peut passer le commerçant avec ses créanciers pour éviter la liquidation de ses biens) et les nullité de la période suspecte ( quand le commerçant se sent en difficulté il est près à passer des actes avant sa faillite qui seront préjudiciables à ses créanciers. Ces actes sont considérés comme passés pendant une période suspecte ce qui les rend nuls ou annulables)
En France la faillite a fait l’objet d’une réglementation écrite dès le XVI° siècle. Cette réglementation traduisait al volonté du pouvoir royal de donner un caractère répressif à la faillite et était tournée vers l’aspect pénal des choses, et notamment la banqueroute
En effet l’ordonnance de 1673 contient des dispositions précises et sévères reprises par le C.com de 1807 pour une large part
B) DU CODE DE COMMERCE A NOS JOURS
Cette période est marquée par une évolution grandissante de l’indulgence des pouvoirs publics envers le débiteur. Deux lois en témoignent
- Loi du 28 mai 1838 : elle a refondu le Livre III du C.com en adoucissant globalement les dispositions relatives à la faillite et en essayant d’obtenir le concours du débiteur cad en essayant de mettre face à face débiteurs et créanciers pour parvenir à un accord ( concordat) concernant le paiement des dettes
- Loi du 4 mars 1889 : elle a crée une seconde procédure appelée « liquidation judiciaire » réservée aux commerçants « malheureux et de bonne foi » Dans ce cas le débiteur conservait l’administration de son patrimoine assisté d’un liquidateur et n’était plus (ou moins) déchu de sa capacité à devenir commerçant
Malheureusement cet élan a été freiné avec les conflits mondiaux. Avec le première GM on assiste à un affaiblissement de la moralité commerciale particulièrement chez les dirigeants sociaux qui à cette époque n’encourraient jamais de responsabilité pour leur gestion défectueuse aussi les textes postérieurs ( 1035 à 1955) ont ils mis en place un ensemble de règles bien plus sévères pour ces dirigeants
Après la première GM et la crise de 1929 la réforme de la faillite est une préoccupation constante mais il faudra en fait attendre 1967. Cependant de 1935 à 1955 a lieu un processus de réforme
Le décret du 30 oct. 1935 a pour premier objet de sanctionner les dirigeants sociaux et apparaît la règle selon laquelle dans une société de personnes en faillite tous sont considérés comme étant en faillite. C’est aussi à cette époque apparaît l’idée que lorsqu’un dirigeant a usé du patrimoine de la société comme du sien cela est sanctionné commercialement par le fait qu’il sera considéré comme en faillite ( en cas d’appauvrissement dû au dirigeant, il sera responsable du préjudice subit par l’entreprise et les tiers il comblera le passif social)
La loi du 16 nov. 1940 sur les SA soumet leurs dirigeants aux déchéances de al faillite et permet de considérer que si l’un des dirigeant a agit avec le patrimoine social comme le sien il comblera le passif
Le décret loi du 8 Aout 1935 permet aux syndic de liquidation de payer les créances salariales en priorité cad de payer les créanciers superprivilégiés. Le syndic était la réunion des administrateurs judiciaires et des mandataires liquidateurs en une seule personne
Ces réformes ponctuelles n’ont pas mis fin aux discordances. La l.j ( régime de faveur) fonctionnait plutôt bien et était devenue le régime commun. Par contre la faillite était si sévère que les tribunaux l’appliquait avec une totale liberté si bien que les résultats furent catastrophiques. Les déchus demandaient des réhabilitations vite accordées et le législateur procédait par voie d’amnistie. Quand aux peines de banqueroute, elles n’étaient pas appliquées et les concordats permettaient à certains créanciers de s’en sortir mais aussi de délaisser les plus faibles
L’idée est alors venue de distinguer les bons et les mauvais commerçants ( bonne foi ou non) et à ce titre la réforme du 20 mai 1955 met en place deux régimes
- La « liquidation judiciaire » devient le règlement judiciaire et c’est n’est plus l’exception mais la règle cad le règlement normal du passif d’un commerçant qu’il ne faut pas bannir de la vie commerciale. Ce règlement judiciaire doit en principe s’achever par un concordat comportant un plan d’apurement du passif ( remise de dettes, délais de paiements accordés par les créanciers réunis en assemblée concordataire)
- Le régime sévère de la faillite réservé aux seuls commerçants indignes subsiste. C’est une sanction qui s’achève par une procédure de liquidation forcée des biens du débiteur
Cette idée de distinguer bon / mauvais commerçants a été un progrès mais elle a eu un résultat insatisfaisant car certains commerçants se voyait admis au règlement amiable alors que leur entreprise était moribonde et ne pouvait reprendre son activité in bonis alors que d’autres indignes avait une entreprise potentiellement viable
Après 1955 on a cessé de distinguer les bons et les mauvais commerçants mais on a dissocié le sort de l’homme de celui de l’entreprise qui doit être le seul centre d’intérêt : est-elle ou non viable ? A ce titre trois réformes sont intervenues
- Loi du 13 juillet 1967 : Loi sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens. Elle organise deux procédures distinctes dont le choix dépend de critères purement économiques. Le sort du commerçant est séparé de celui de l’entreprise et dépend de la gravité de la faute.
Elle est marquée par un élargissement des p.coll qui concerne depuis toutes les pm de droit privé même non commerçantes.
On constate l’émergence d’un nouvel impératif : le but d’une p.coll est la sauvegarde de l’entreprise et concomitamment les créanciers vont « payer » cette sauvegarde par un affaiblissement de leurs droits. Déjà on commence à penser qu’il y a moins lieu de distinguer les créanciers chirographaires des créanciers avec sûretés. Les créanciers sont beaucoup moins les acteurs de la procédure qui se judiciarise. De plus d’autres personnes sont investies de missions comme le mp dont le rôle commence à poindre avant d’être consacré le 15 oct. 1981.
De plus par ordonnance du 23 sept 1967 on met en place un régime particulier pour certaines entreprises : les entreprises en situation difficile mais non irrémédiablement compromise pouvant avoir un impact régional ou national. On prévoyait alors qu’elles puissent bénéficier pendant trois mois d’une suspension de poursuites des créanciers. le dirigeant était assisté d’un curateur pour les actes important dont l’établissement d’un plan de redressement soumis au juge lequel vérifiait son caractère sérieux avant de l’homologuer. il permettait à l’entreprise d’étaler ses dettes sur 3 ans max. et en cas d’échec on revenait à la procédure classique
Finalement cette réforme a été un échec car le régime du règlement amiable des difficultés des entreprises est calqué sur celui de la liquidation de biens ce qui contredit le but poursuivis. Malgré le concordat les créances à terme deviennent immédiatement exigibles et les créanciers avec sûretés peuvent poursuivre individuellement leur débiteur. enfin certains contrats essentiels étaient rompus à la discrétion des créanciers. En outre il existait une possibilité de céder l’entreprise à un tiers repreneur et souvent ces cessions faisaient l’objet de négociations frauduleuses par lesquelles l’acquéreur achetait l’entreprise à vil prix, la démembrait et en vendait les actifs en faisant une plus-value
- Loi du 25 janvier 1985 ( art L.620 et svts C.com) modifie la loi de 1967 par une réforme de grande envergure. A côté de cette loi le législateur est intervenu en 1984 pour le règlement amiable des difficultés des entreprises
- Loi du 10 juin 1994 : Elle est venue modifier la loi de 1985 et aujourd’hui un avant projet de réforme est en cours
II : LE DROIT POSITIF
A) LA LOI DU 1° MARS 1984
Elle est relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. Elle décrit un ensemble de moyens permettant aux entreprises de repérer leurs difficultés, d’en bloquer l’évolution pour éviter l’ouverture d’une p.coll.
Elle institue surtout une procédure d’alerte interne et met en place un règlement amiable des difficultés des entreprises ( concordat amélioré)
La loi du 10 juin 1994 est venue de plus mettre en place une procédure d’alerte externe entre les mains du président du tribunal compétent
B) LA LOI DU 25 JANVIER 1985
Elle est dite loi relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprise. Elle introduit des innovations substantielles tant au fond qu’en matière de procédure
Elle institue tout d’abord un tronc commun
Le premier acte de la procédure est la cessation des paiement. A côté de celle-ci intervient un jugement d’ouverture. Dans les 15 jours ont doit en effet déclarer la cessation de paiement par la saisine du tribunal compétent via une DCB, en même temps que l’on dépose le bilan. Le tribunal est donc saisit et le jour de l’ouverture il déclare que la date de cessation de paiement est celle du jugement d’ouverture
C’est à partir de là que s’ouvre le tronc commun : la période d’observation. Elle va permettre d’observer l’entreprise. Pendant cette période, le débiteur va faire un plan de redressement, le + souvent avec l’aide d’un administrateur
De plus, dès le jugement d’ouverture l’entreprise est à vendre cad que quel que soit son sort des tiers peuvent être intéressés aussi vont ils préparer des offres d’achat ( plans de cession)
A la fin de la période d’observation un second jugement statue sur le sort de l’entreprise et il y a alors deux voies possibles
- redressement judiciaire ( avec au choix du juge )
- redressement par continuation
- redressement par cession
- liquidation judiciaire
Pour que le juge liquide, il ne doit y avoir aucune chance de survie ( on rend liquide tous les actifs de l’entreprise pour le paiement des créanciers)
S’il y a redressement et que le plan de redressement apparaît le meilleur alors le débiteur continue l’exploitation de l’entreprise avec l’aide de ses créanciers ( remises et étalement qui peuvent durer 10 ans). Sinon, tous les acquéreurs potentiels sont en concurrence et le juge choisis celui qui offre les meilleurs chance pour le maintien de l’emploi, de l’activité et le prix. Dans ces deux cas l’entreprise est considérée comme à nouveau in bonis
En 1994 on s’est rendu compte que la PO, qui crée un passif privilégié peut se révéler catastrophique aussi a t’on permis de prononcer le jour de l’ouverture la liquidation s’il n’y a aucune chance de poursuite
Cependant il existe quelquechose avant la CP. Le juge peut en faire retroagir la date 18 mois avant le jugement d’ouverture pour les actes à titre onéreux et 24 mois pour les actes à titre gratuit : c’est la période suspecte. C’est pendant cette période que l’on peut craindre que le débiteur n’ait passé des actes pour « frauder » ses créanciers ou en faveur de certains. Ces actes sont annulés ou annulables
La réforme de 1985 a aussi bouleversé l’organisation des professions liées aux p.coll. Le syndic ,n’avait en effet comme mission que de permettre le paiement des créanciers; mais à partir du moment où, dès 1967, le but avait changé ( cf. art L.620-1 C.com)et est celui du redressement alors deux intérêts s’opposent et on ne peut plus avoir une seule personne :
- administrateurs judiciaires qui représentent les intérêts du débiteurs.Ils surveillent, assistent ou représentent le débiteur et préparent le plan de redressement seuls ou avec le débiteur
- mandataires liquidateurs qui représentent les intérêts des créanciers Ils vont recueillir toutes les demandes des créanciers et tenter d’obtenir leur règlement collectif
A côté vont aussi apparaître les experts en diagnostic d’entreprise
L’ensemble de ces textes va accentuer ce qui, en 1967, n’étaient que des prémisses.
Le domaine s’élargit ainsi les artisans sont admis au bénéfice des procédures collectives et le 30 dec. 1988 c’est le tour des agriculteurs
Ensuite les créanciers voient leurs droits se réduire même lorsqu’ils sont munis de sûretés. La sauvegarde de leur droit n’est plus assuré par la loi qui dispose que « la procédure est destinée à al sauvegarde de l’entreprise, au maintien de l’activité, à la sauvegarde de l’emploi, à l’apurement du passif »
De même, allant encore plus loin, le législateur prévoit que lorsque seule la liquidation est possible le débiteur sera totalement dispensé de régler le passif de l’entreprise ( art L.622-32 C.com) On a donc une remise de dettes imposée par la loi
Les créanciers qui ont prêté de l’argent ou aidé l’entreprise avant al C.P. passeront après ceux dont al créance est née pendant la PO
Le juge, de plus, prend de + en + les règles de la procédure au détriment des créanciers. Il est associé à chaque décision concernant le sort de l’entreprise et dispose de grands pouvoirs pour son redressement ( « magistrature économique »)
La loi améliore le sort des salariés dans l’entreprise dont il deviennent des membres à part entière. Le CE dispose d’un droit d’alerte interne
Surtout al loi de 1985 va plus loin en consacrant un vrai droit à l’emploi. Toutes les solutions de redressement doivent contenir des dispositions sur l’emploi. Si des licenciements sont indispensables, ils sont effectués sous contrôle du juge avec des garanties; et certaines créances de salaires dues après ou même avant la C.P. sont prises en charge par un organisme : l’AGS ( Assurance Garantie Salaire)
Les modalités introduites par la réforme de 1985 ont suscité de vives critiques surtout de la part des créanciers ( mise à mort des créanciers, transmission des difficultés d’une entreprise à l’autre).
On a aussi reproché à la loi d’introduire une concurrence déloyale entre les entreprises saines et les entreprises en difficultés
En 1985, le législateur en fait a légalisé la pratique antérieure. Mais il est vrai que cette loi a en réalité considéré qu’un créancier muni de sûreté passait après un créancier dont la créance était née pendant la PO ( on a tenu compte du fait générateur) aussi le lobby bancaire a t’il milité pour une modification ( opérée par la loi de 1994)
Economiquement, la loi de 1985 s’est de + révélée inefficace. Le nombre de p.coll n’a pas cessé de croître. on considère ainsi que 100.000 entreprises /an sont admises au rj et que 93 % vont à la liquidation ( 28.000 entreprises en diff. en 1986)
C) LA LOI DU 10 JUIN 1994
Cette loi relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprise a, au fond, entraîné de profondes modification car elle réforme et la loi de 1984 et celle de 1985
Son objet est de renforcer la prévention, simplifier la procédure, améliorer le sort des créanciers et moraliser les cessions d’entreprises. Celle-ci concerne toutes les entreprises à compter du 1° oct. 1994
Ainsi il est possible aujourd’hui de prononcer la liquidation judiciaire dès le début ( autrefois suite à un arrêt de la C.cass les tribunaux ouvraient la procédure le matin et prononçaient la liquidation le soir)
Concernant les créanciers, ceux-ci ont obtenu qu’en cas de liquidation judiciaire lorsqu’ils sont munis de sûretés ou de privilèges ils passent avant les créanciers de la PO ( créanciers de l’art 40
Cette loi a ainsi calmé la révolte des créanciers institutionnels et rééquilibré quelque peu les intérêts en présence
A l’issue de cette loi, le droit des p.coll répond à une organisation cohérente mais il reste des zones d’ombre d’où al réflexion sur un avant projet de réforme des p.coll ( sept 2003) qui en fait comporte un volet p. coll; un volet sur les personnels liés à la p.coll et un volet sur les tribunaux de com.
Il a pour objet d’effectuer un toilettage de l’ancienne loi :
- on veut continuer à moraliser les p.coll dont le bénéfice sera ouvert aux pp. exerçant une activité indépendante sous réserve d’aménagements de la procédure en présence d’ordres ou de professions réglementées.
Ensuite on a une volonté d’ajouter un bilan environnemental au bilan économique et social; le Parquet va, dans les procédures de cession, avoir plus de contrôle sur les pouvoirs d’appréciation du tribunal; les actions en responsabilité contre les dirigeants seront accrues et il sera laissé 30 jours pour faire sa DCP
-on veut renforcer la prévention des difficultés des entreprises : depuis 1984 on a tenté de mettre en place des procédure en amont; ainsi on a plus de chance que l’entreprise aille au rj ou évite les p.coll. Ce renforcement prend plusieurs aspects : dans le cas du règlement amiable, le législateur va améliorer la procédure pour qu’il ait toutes les chances d’aboutir. Actuellement si le règlement amiable échoue, il faut tout de même que l’entreprise soit en CP pour être admise au bénéfice des p.coll et le projet viendrait ouvrir dans ce cas automatiquement une procédure de rj. en revanche l’avant-projet de précise pas ce qu’il faut entendre par CP ( dépend de la vision que l’on a de l’actif disponible et du passif exigible)
La loi met aussi en place une procédure de lj simplifiée. Aujourd’hui c’est une procédure longue et compliquée surtout pour les commerçants individuels qui sont dessaisi de al gestion de leur patrimoine. Pour les petites entreprises sans patrimoine immobilier il y aurait donc un lj simplifiée caractérisée par l’impossibilité de revenir sur sa déclaration de créance, de revendiquer un bien au delà d’un mois ( rapidité des déclaration d’actif)
