LE DEBITEUR PENDANT LA PERIODE D’OBSERVATION

I : LES REGLES RELATIVES A LA GESTION DE L’ENTREPRISE PENDANT LA PERIODE D’OBSERVATION

A) LA GESTION DIRECTE

En 1985, le législateur a voulu poser en règle que comme le débiteur n’est pas forcement fautif il doit rester à la tête de son entreprise . Il n’est pas dessaisi de l’administration de l’entreprise mais ses pouvoirs sont limités par ceux de l’administrateur

1. Les principes de gestion

Pendant la période d’observation, quels sont les pouvoirs du débiteur ? Sous la loi de 1967, il était remplacé par le syndic

Dans le régime simplifié, al gestion autonome est al règle et l’administrateur n’est jamais obligatoire. Le débiteur conserve donc la gestion autonome sous réserves des pouvoirs réservés le cas échéant à l’administrateur ou au représentant des créanciers. Le représentant des créanciers peut décider d’immobiliser les droits sociaux des dirigeants, demander l’autorisation du juge commissaire pour certains actes graves

Dans le régime général le principe est al encore que le débiteur reste à la tête de l’administration de l’entreprise ( il n’est dessaisi qu’en cas de liquidation) ainsi que le prévoit l’art L.621-23 C.com

2. La gestion encadrée; la mission de l’administrateur

Le débiteur gère seul , sauf la mission de l’administrateur. C’est toutefois un encadrement à géographie variable qui implique de lire le jugement d’o. pour en connaître les contours

Les pouvoirs du débiteur dépendent de ceux du l’administrateur. Le contenu de sa mission est défini à l’art L.621-22 C.com qui offre le choix entre trois modes de gestion encadrée ( sans poser de critères) et l’ampleur de s mission dépend du tribunal De plus, ces modes d’administration peuvent être mélangés.

Cette imprécision a été voulue par le législateur pour permettre le « dessaisissement à la carte qui permet une certaine souplesse mais aussi d’aménager les pouvoirs de l’administrateur au cas par cas. le défaut de cette souplesse est que les tiers contractant avec l’entreprise en redressement judiciaire ne savent pas s’ils contractent avec une personne qui a le pouvoir d’engager l’entreprise Ils doivent se renseigner sur la mission de l’administrateur en regardant le jugement au greffe du TGI ou dès sa publication .

L’administrateur peut avoir une mission de surveillance de la gestion du débiteur. C’est un contrôle des actes a posteriori mis rien de plus. La seule obligation du débiteur est de rendre des comptes à l’administrateur sur sa gestion Si l’administrateur estime que le débiteur fait des actes inopportuns il peut saisir le juge commissaire pour obtenir un élargissement de sa mission L’acte n’est pas nul aussi cette mesure n’est elle quasiment jamais prononcée seule car elle est dangereuse pour les créanciers

L’administrateur peut assister le débiteur pour tous les actes concernant la gestion ou pour certains d’entre eux seulement Le débiteur pour passer tous les actes de gestion courante et tous les autres actes de gestion plus graves doivent l’être avec l’assistance de l’administrateur

L’administrateur peut être chargé d’administrer seul tout ou partie de l’entreprise notamment s’il existe plusieurs branches autonomes d’activité sinon c’est un dessaisissement complet En pratique le tribunal qui n’a pas a justifier son choix en fonction de critères particuliers peut mixer ces différentes missions

B) LA LOCATION-GERANCE

C’est un contrat par lequel le propriétaire d’un fond en concède l’exploitation.

Sous le régime de 1967, le recours à la location gérance était très fréquent quand l’entreprise était en difficulté. Cette solution permettait à un tiers de gérer l’entreprise à ses risques et périls, sorte de période probatoire pour les entreprises en difficulté. Cependant il y a eu de abus ( les locataires-gérant ont pillé l’entreprise volontairement pour se proposer à l’acquérir à très vil prix) aussi en 1985 a t’elle été assortie de conditions drastiques

L’art L.621-34 C.com prévoit que al location gérance n’est possible que dans l’hypothèse où la disparition de l’entreprise est de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale. Et même dans ce cas elle doit apparaître comme la solution la meilleure pour éviter la disparition. le juge doit toujours examiner si la gestion directe n’est pas plus favorable

Le tribunal ne peut être saisi de cette question que par le ministère public, et après consultation du CE ou des délégués du personnel. ce contrat de location-gérance ne peut durer que 2 ans et al po est exceptionnellement calquée sur la durée du contrat.

Le bailleur, cad le débiteur en rj, n’est pas tenu des dettes contractées par le locataire gérant pendant les 6 premiers mois de l’exploitation par le locataire gérant

Ce régime est très rare et il y a toujours une suspicion qui pèse sur la location-gérance Toutefois elle n’est pas suffisamment définie et il reste des zones d’ombre : est-ce que l’art L.621-32 C.com peut s’appliquer dans la mesure où les créanciers de la po sont ceux du locataire gérant ? Si le locatiare-gérant tombe en rj, les créanciers qui auront contracter avec lui sont antérieurs à la procédure

II : LES REGLES SPECIALES DE GESTION DE L’ENTREPRISE

Pendant la po certaines mesures ont pour objet de sauvegarder l’entreprise; d’autres visent à geler le passif social, et d’autres sont destinées à favoriser le redressement

A) LES MESURES CONSERVATOIRES

1. Les mesures obligatoires

Dès que l’administrateur est nommé la loi met à sa charge de passer tous les actes nécessaires pour préserver la gestion de l’entreprise contre ses débiteurs ( parmi lesquels toute les actions que l’administrateur va prendre contre le débiteur du débiteur en redressement et notamment interrompre les prescriptions ou renouveler les inscriptions de sûretés), pour préserver ses capacités de production (l’administrateur doit procéder au renouvellement de tous les contrats d’entretien de l’entreprise permettant au matériel d’être ne état de fonctionnement) ou de demander au débiteur de le faire

L’art L.621-18 C.com oblige l’administrateur à faire un inventaire des biens du débiteur dès l’ouverture de la procédure mais aucune sanction n’est prévue. Cet inventaire est destiné à permettre de distinguer les biens qui appartiennent au débiteur et ceux dont il est le dépositaire ou le possesseur. Ces biens dont il n’est pas propriétaire n’entrent pas dans l’actif ( cela permet de prévenir les actions en revendication) Cela évite aussi que le débiteur ne dissipe les biens de l’entreprise

L’art L.621-19 C.com prévoit qu’à compter du jugement d’o. et dans les conditions posées par le tribunal les dirigeants ne peuvent plus céder leurs titres et que si ces titres sont néanmoins cédés la cession encoure la nullité. Cela évite que le débiteur se fasse des liquidités, se déresponsabilise ou confie la gestion à un homme de paille

Un arrêt de la ch.com du 10 mars 1992 est venu apporter une précision utile. Peut on frapper de nullité une cession de titre intervenue après le jugement d’o. mais dont l’acte était antérieur à l’ouverture de la procédure ? La réponse est non car les dispositions de la loi ne peuvent faire échec à exécution une cession décidée depuis plusieurs mois avant le jugement de liquidation d’où l’importance de l’échange des consentements

2. Les mesures facultatives

Il en est ainsi de l’apposition de scellés sur les biens de l’entreprise dont on craint qu’ils puissent disparaître. cette mesure cependant est peu efficace car si le débiteur est malhonnête il aura organisé son insolvabilité avant l’apposition de scellés.

B) LES ACTES INTERDITS

1. Les actes de dispositions

L’art L.621-24 C.com (ancien art 33 al 2 de al loi de 1985) vise des actes qui ne peuvent être passés ni par le débiteur, ni par l’administrateur à moins qu’il n’ait l’accord du juge commissaire. Il s’agit des actes de disposition étrangers à la gestion courante de l’entreprise cad les actes autres que l’aliénation de marchandise. On fige ainsi le patrimoine dont on ne veut pas qu’il soit cédé sans l’accord du juge-commissaire. L’entreprise est ainsi comme arrêtée

Lorsque le débiteur est une pp. cette interdiction de vendre tout élément d’actif sauf les marchandises pose un problème car une pp. est à la tête d’un seul patrimoine. L’interprétation du texte lui interdit-elle de céder n’importe lequel des bien de son patrimoine cad y compris les biens qui ne sont pas affectés à l’exploitation ? Si on accepte une telle interprétation on vient contredire l’art L. 621-23 ( ancien art 32 al 1) selon lequel le débiteur peut passer sur son patrimoine les actes de dispositions qui ne sont pas compris dans la mission de l’administrateur (qui n’a jamais pour mission d’administrer les biens personnels du débiteur). Mais dans le doute il semblerait qu’il faille demander une autorisation u juge-commissaire

2. Les sûretés

A compter de l’ouverture de la procédure sont interdits les hypothèques ou nantissements. Ce sont des actes de disposition qui nécessitent l’autorisation du juge-commissaire

De même en vertu de l’art L.621-24 les transactions et compromis doivent être autorisés. A ce titre le C.cass a jugé le 5 jan. 1999 que l’art 33 al 2 de al loi de 1985 concerne toutes les transactions quel que soit leur objet cad que l’objet de la transaction consiste à mettre fin à une contestation relative au paiement d’une somme d’argent ou à exécution une prestation en nature

En l’espèce la transaction conclue par le débiteur avec un entrepreneur avait pour objet de mettre fin aux contestations relatives à l’exécution de travaux pour le débiteur et l’administrateur avait agit en paiement contre l’entrepreneur qui invoquait la transaction

Ici se posait al question de savoir si les transactions relatives à l’extinction d’un litige étaient de paiements La C.cass distinguait les transactions portant sur des sommes d’argent qui équivalent à un paiement et donc étaient interdites mais en l’espèce il s’agissait d’une prestation de service et al transaction avait pour effet de contraindre l’entrepreneur a exécuter les travaux qu’il n’avait pas fait. L’administrateur a contesté le fait que l’entrepreneur ait a exécuter le prestation et donc le protocole transactionnel dans lequel il voyait un paiement au sens de l’art 33 al 2. Pour la C.cass la transaction est visée à l’art 33 al 2 comme étant interdit et il ne convient pas de faire de distinction. Exécution une obligation se résout en effet toujours en di et donc en cas d’inexécution l’obligation de l’entrepreneur se serait transformée en di

3. Le paiement des créances antérieures

A partir du moment où un débiteur est en rj, toutes les créances antérieures sont bloquées. Elles ne recevront pas paiement avant soit l’adoption d’un plan de redressement, soit avant al liquidation

L’art L.621-24 C.com interdit donc le paiement des créances antérieures et le débiteur ne peut donc aucunement se libérer de ses dettes antérieures même partiellement dès lors qu’elles sont nées avant le jugement d’ouverture.

Cela concerne toutes les créances de somme d’argent et est motivé par le principe d’égalité entre les créanciers. De plus, le fait que le passif antérieur soit figé pendant la po permet à l’entreprise de « souffler ». Ce passif fera l’objet d’une déclaration de passif par chaque créancier.

Si un tel paiement avait lieu il serait nul de nullité absolue laquelle se prescrit par 3 ans

Le juge commissaire ne peut même pas, sauf exception, autoriser de tels paiement; exceptions qui sont :

- le cas où un bien de l’entreprise, nécessaire à l’activité de celle-ci est entre les mains d’un tiers créancier retenteur ou gagiste.

- le cas où un créancier a vendu à l’entreprise un bien avec clause de réserve de propriété. Celui-ci peut demander à être payé immédiatement du prix du bien dès lorsq ue l’administrateur ou le débiteur souhaite conserver ce bien

- le cas des créances salariales hyperprivilégiées qui doivent être payées par l’administrateur

Peut-on invoquer la compensation des créances et des dettes du débiteur en redressement et de son créancier ? La compensation opère un double, paiement entre dettes et créances réciproques et par conséquent en vertu de l’art L.621-24 un tel paiement est interdit . La compensation ne peut pas intervenir entre une dette d’un créancier antérieur et une créance postérieure de l’entreprise en redressement.

Toutefois cette interdiction des paiements par compensation connait deux exceptions

- les conditions de la compensation légales sont réunies. La compensation légale est une situation qui intervient à l’insu de parties cad que lorsque deux personnes ont une à l’égard de l’autre et réciproquement une dette réciproque, fongible, liquide, certaine et exigible, la compensation lieu de plein droit. Dès lors que ces qualités ont été réunies avant la procédure le paiement a lieu au moment où la compensation s’est produite

- il y a une connexité entre la dette et la créance invoquées. Dans ce cas il y a une créance antérieure et une dette postérieure. Elles se compenseront s’il y a un lien de connexité. Cette position jurisprudentielle a été reprise par la loi de 1994

arrêt 19 mars 1991 ch com. Par cet arrêt la jurisprudence a admis al compensation à raison de la liaison par un lien de connexité ( disposition de 1967 omise en 1985)

En l’espèce un éleveur de porcs s’était engagé avec une coopérative a lui livrer des porcs en échange de quoi al coopérative s’engageait à les lui acheter et à lui fournir les aliments. L’éleveur tombe en rj alors quil existe deux dettes entre les parties. Avant le jugement d’o. la coopérative avait fournit des aliments non payés, et pendant la po l’éleveur avait livré des porcs qui n’ont pas été payés. Pour échapper à son obligation de payer les porcs la coopérative a invoqué la compensation de sa dette.

La C.cass a considérer que la coopérative pouvait compenser sa créance d’aliments avec sa dette de porcs en visant le cas de connexité.

Quand y a t’il connexité ? Cette notion s’est élargie au fil de la jurisprudence. EN principe ne ont considérées comme des dettes connexes que celles qui sont nées d’un même contrat. Toutefois par deux arrêt du 15 oct. 1991 et du 9 mai 1995 la C.cass a considéré qu’il existait un lien de connexité entre des obligations réciproques dès lors que les créances en question, même nées de contrats distincts participaient à une opération économique unique. Il y avait donc connexité si les dettes était nées d’un même contrat ou appartenait à un ensemble économique global.

Toutefois par un arrêt du 20 mai 1997 confirmé en 2000 et 2001 la position s’est affinée. Une société dans laquelle un associé a un compte courant tombe en rj . L’administrateur s’aperçoit que cet associé n’a pas entièrement libéré ses apports et l’assigne . L’associé invoque la compensation. La C.cass la refuse car les créances invoquées ne sont pas nées d’un même contrat

C’est là une interprétation très orthodoxe des contrat en cause mais n’y avait il pas un lien économique entre les 2 contrats qui participeraient d’une seule opération économique ? En al matière tout dépend de al société. Dans les société commerciales se sont biens des opérations distinctes mais en pratique dans les sociétés civiles les associés qui ne sont pas obliger d’apporter de l’argent font de gros apport en compte courant et il est souvent stipule qu’en cas d’augmentation du capital social elle se fera automatiquement par compensation avec la dette d’appel en capital et al créance issue du compte courant d’où une connexité évidente entre les deux contrats

La C.cass n’admet pas non plus la compensation lorsque le même contrat a donné naissance à 2 créances de nature différente

Qouiqu’il en soit, et même si al compensation peut être reçue le créancier doit, à titre conservatoire, déclarer sa créance au passif car sinon sa créance s’éteint ( elle doit être déclarée dans les 2 mois de al publication du jugement d’o au BODACC à peine de forclusion) et ne peut donc plus se compenser avec une éventuelle dette postérieure

III : LES MESURES FAVORABLES AU MAINTIEN DE L’ACTIVITE DE L’ENTREPRISE

A) LE PRINCIPE DE MAINTIEN DES CONTRATS EN COURS

Avant 1985 aucun texte ne prévoyait cette obligation de maintien des contrats en cours et la doctrine considérait qu’il fallait appliquer le droit commun. Les cocontractants du débiteurs pouvaient donc demander en justice la résiliation du contrat et l’attribution de di

Parallèlement certains contrats étaient très favorables à l’entreprise et on donnait au représentant des créanciers le droit d’exiger que certains contrats soient maintenus

En 1985 à l’inverse le principe est celui du maintien et l’exception la résiliation des contrats en cours. De plus la loi a donné à l’administrateur la faculté d’exiger ce maintien à certaines condition même si le législateur n’était pas allé assez loin car les créanciers restaient trop longtemps dans le doute

En 1994 on a modifié le texte Le principe est le maintien . L’administrateur a une option t le cocontractant peut le contraindre à faire son choix du maintien ou non du contrat

1. La notion de contrat en cours

En vertu de l’art L..621-28 C.com le contrat doit être en cours d’existence et d’exécution à l’ouverture de la procédure.Tous les contrats sont visés à l’exception du contrat de travail et d’assurance

Au départ de l’application de l’art 37, tout le monde a cru qu’il ne visait que les contrats à exécution successive.

Après relecture il vaut aussi pour les contrats à exécution instantanée. Mais lesquels ? On aurait pu comprendre ça comme un contrat conclu antérieurement mais non totalement exécuté depuis l’ouverture de la procédure cad un contrat encore vivant, où le débiteur est encore partie.

Toutefois, la C.cass considère que pour qu’un contrat soit en cours il doit encore produire ses effets essentiels

ex : une vente n’est plus en cours dès lors que le transfert de propriété a eu lieu avant l’ouverture peu important que la chose ait été remise à moins que ce transfert n’ai été différé par les parties à la remise de la chose

2. L’exercice de l’option

a. Le délai de l’option

Au lendemain de al loi de 1967 on a reproché que le syndic n’ait pas de délai et la loi de 1985 n’a pas donné de délai à l’administrateur. Toutefois, le cocontractant peut l’obliger à se prononcer sur le maintien des contrats

Ces contrats sont par principe maintenus, et si le cocontractant veut être fixé il adresse sa demande par mise en demeure à l’administrateur lequel a un mois pour répondre. Ce délai est exceptionnellement porté a deux mois par le juge commissaire sinon le contrat est résilié de plein droit et le cocontractant délier de ses obligations

L’administrateur peut décider de maintenir ou non sans être mis en demeure

b. Les modalités de l’option

Celle-ci peut être expresse mais l’administrateur peut il tacitement accepter de continuer le contrat ? Depuis 1985 le principe est le maintien. A défaut de mise en demeure du cocontractant on suppose qu’il n’est pas pressé de connaître le sort de son contrat. Si l’administrateur l’exécute, on considère que le contrat est maintenu

L’administrateur peut il exiger cette continuation alors que le cocontractant est créancier du débiteur en redressement et n’est pas payé des prestations antérieurement exécuté par lui ?

Sous la loi de 1967 cette question était celle du privilège dit « du robinet ». Le problème s’est en effet posé avec les gros fournisseurs qu’étaient EDF et France Telecom qui refusaient le droit au syndic de les forcer à maintenir le contrat en cours en présence d’arriérés. La C.cass a vu dans ce privilège un abus d’interprétation et les créances de ces cocontractants étaient des créances antérieures qui devaient être déclarées au passif

En 1985 le législateur a intégré cette jurisprudence et il est impossible de conditionner le maintien du contrat en cours au paiement des dettes antérieures.

Dès lors les cocontractant ont inséré des clauses d’indivisibilité : s’ils ne sont pas payés ils considèrent que le contrat est résilié. Le législateur ( art 37 al 6 ) les a proscrite. L’indivisibilité contractuelle est de nul effet sur l’obligation de fournir la prestation ( art L.621-28 C.com)

L’option de l’administrateur est d’ordre public et il n’appartient qu’à lui de décider du maintien aussi sont réputées non écrites les clauses stipulant qu’en cas de redressement ou liquidation judiciaire le contrat est arrêté de plein droit

B) LA GENERALISATION DU PRINCIPE

1. L’inefficacité des clauses « résolutoires » ( « clauses de résiliation »)

En 1967 ces clauses étaient de droit commun et dès qu’un débiteur était en faillite on considérait que le contrat était résilié et la jurisprudence y a vu un principe inhérent à la loi. Cette jurisprudence a été extrêmement contestée car il est des contrats vitaux pour le redressement de l’entreprise

L’art 37 al 5 de la loi de 1985 a consacré une jurisprudence contraire considérant que ces clauses n’étaient pas valables car elles aboutiraient à l’anéantissement de l’entreprise ( « même en cas de clause contractuelle, aucune résolution ou résiliation ne peut résulter de la mise en redressement ou liquidation judiciaire »)

2. Les contrats conclus intuitu personae

L’art 37 de la loi de 1985 ne fait pas de distinction entre les contrats.

Sous l’empire de la loi de 1967 on considéraient que ces contrats étaient à l’évidence résiliés de plein droit à tel point que le syndic n’avait même pas d’option. Cette interprétation était fondée sur l’art 2003 C.civ sur le mandat ( « en cas de déconfiture du mandant ou du mandataire le contrat de mandat prend fin ») qui est le contrat intuitu personnae par essence.

Au contraire, le législateur de 1985 décide que les contrats, même conclus intuitu personnae, peuvent être maintenus par l’administrateur; et la loi de 1985 prévoit quelquefois elle même la continuation de tels contrats ex : lorsqu’un associé de SNC est personnellement admis au redressement judiciaire cela aboutissait à la dissolution et à la liquidation de la société, la loi de 1985 prévoit à titre exceptionnel quil n’y ait plus de dissolution de la SNC; cependant en cas de liquidation judiciaire de l’associé, en principe il y dissolution et liquidation de la SNC même depuis 1985 ( seule une clause statutaire peut prévoir une clause de continuation)

La question du maintien des contrats en cours c’est posé dans les relations entres les banquiers et leurs clients en particulier les contrats de crédit. Avant 1985 la jurisprudence et la doctrine était hostile au maintien mais il y avait une résistance des juges du fond plutôt favorables au maintien dans un soucis de redressement.

La C.cass les a approuvé le 8 dec 1987 La convention de crédit continue si l’administrateur le décide à condition qu’elle soit en cours au jour de l’ouverture de la procédure cad si le crédit consenti n’est pas épuisé pour le débiteur au jour de l’ouverture de la procédure

Il faut cependant nuancer cet arrêt qui relève du droit du crédit. le banquier prêteur n’a donc pas de possibilité d’échapper au maintien mais il peut prononcer la résiliation de tout concours bancaire à durée indéterminée dans les conditions de l’art 60 de al loi bancaire du 24 jan. 1984 cad soit en respectant un délai de précis, soit sans préavis quand le comportement du client est gravement répréhensible ou qu’il est dan une situation irrémédiablement compromise

Quid cependant de la convention de cc ? C’est la convention par laquelle 2 personnes en relation habituelle d’affaires conviennent de passer en compte cad d’inscrire toutes les créances qu’elles acquerront l’une à l’égard de l’autre au débit ou au crédit du compte; compte qui est unique et dont le règlement ne s’effectuera qu’à des échéances, souvent semestrielles, déterminées par les parties.

Arrêt de 1987 a admis que le cc était continué malgré la faillite du débiteur, position qui a été reprise. Si cette convention a été maintenue, certaines règles du droit de la faillite vont modifier le fonctionnement de al convention. Lorsqu’une convention de cc est en cours au jour de l’ouverture on doit tirer un solde provisoire à al date du jugement d’ouverture. le compte est lors divisé entre les écritures antérieures et postérieures au jugement d’o.

Pont on compenser le solde créditeur antérieur à l’ouverture et le solde débiteur postérieur ? Cette compensation est impossible car elle aboutirait à porter atteinte à l’art L.621-24 C.com ce qui contrarie le droit de al convention de cc où existe une fongibilité des remises et le cc pose en principe la compensation entre les remises réciproques. Pour toutes les remises postérieures au redressement judiciaire il y aune compensation qui s’opère

Le solde établit au jour de l’ouverture peut faire apparaître une créance contre le redressé qui doit être déclarée au passif ( c’est la contrepartie de l’absence de compensation)

C) LES CONSEQUENCES DE L’OPTION DE L’ADMINISTRATEUR

1. La continuation

Exécution du contrat s’opère normalement : le débiteur doit lui fournir la prestation au contrat ( paiement, prestation de service) et le créancier devra également fournir sa prestation pour être payé de ce que le débiteur lui doit

Avant 1994 si l’administrateur, tout en ayant opté pour la continuation n’exécute pas al prestation le contractant pouvait demander soit exécution forcée, soit la résiliation du contrat.

La loi de 1994 a modifié ce schéma source de complexité et de difficultés en l’allégeant : lorsque exécution du contrat continué suppose le versement par l’administrateur d’une somme d’argent au cocontractant l’art L.621-28 c.com ( art 37 al 2) ce sommes doivent être payées au comptant cad qu’il est impossible de remettre le paiement à une échéance ultérieure, il doit être immédiat sauf si la cocontractant accepte des délais de paiements . Si l’administrateur ne paie pas à la date prévue cad à exécution des obligation le contrat est résilié de plein droit

Au moment où l’administrateur décide de continuer les contrats il doit s’assurer qu’il sera en mesure de payer le cocontractant dont le contrat est poursuivit ( il a , grâce à al comptabilité prévisionnelle la possibilité de connaître la trésorerie dont l’entreprise dispose et disposera et il examine alors les contrats à continuer en bon père de famille)

S’il poursuit exécution tout en sachant qu’il n’a pas la trésorerie suffisante il engage sa responsabilité, même s’il n’a toutefois qu’une obligation de moyens

Si en cours exécution la trésorerie venait à manquer se pose al question de savoir quand il doit arrêter de payer les prestataires ?

2. La renonciation

C’est le droit le plus absolue de l’administrateur et le contrat est alors résilié de plein droit. Il adresse une lettre avec AR ou ne répond pas à la mise ne demeure.

Est-ce que le cocontractant qui voulait continuer son contrat peut demander des di pour inexécution du contrat ? L’art 37 al 6 de la loi de 1985 ( L.621-28 C.com) a répondu positivement en principe mais ces di sont ils une créance privilégiée qui prend naissance pendant la po ou une créance antérieure ?

Pour certains, les di ne naissent qu’à l’occasion du préjudice subit cad à la décision de l’administrateur ( créance postérieure) mais cela ruine toute la logique de la loi aussi la jurisprudence est venue dire que cette créance existait ab initio dans le contrat car tout contractant prend le risque d’une inexécution C’est donc une créance antérieure au jugement d’o.

Quel est le sort des acomptes versés par le débiteur au cocontractant quand le contrat est résilié par la volonté de l’administrateur ? L’art 37 al 5 ( L.621-28) prévoit que le cocontractant peut différer la restitution de cet acompte dès lors qu’il a fait une demande de di pour inexécution du contrat

D) LES REGIMES SPECIAUX DE CONTINUATION

1. Le contrat d’assurance

La loi de 1985 a introduit des réformes au C.ass . Ce contrat est un contrat essentiel aussi on considère qu’il est automatiquement maintenu mais, dan les 3 mois du jugement d’o. l’assureur comme l’administrateur peut résilier le contrat

2. Le bail d’immeuble

Un commerçant est rarement propriétaire des murs où il exploite son fond. Il est titulaire d’un bail commercial et si ce bail était résilié automatiquement il n’y aurait aucune chance de redressement

L’art 38 al 2 ( L.621-29 C.com) prévoit des règles assez favorables au bailleur. A compter du jugement d’o. il peut demander la résiliation (l’option bascule entre ses mains) soit spontanément, soit par demande dès lors que le débiteur ne paie pas ses loyers et charges pour une occupation postérieure au jugement d’o. a expiration d’un délai de 2 mois. Le bail est automatiquement continué mais si les loyers du pour une période correspondant à une occupation postérieure au jugement d’o. le bailleur peur résilier après expiration d’un délai de 2 mois à compter du jugement d’o.

3. Les contrats de travail

Les salariés ne sont pas des cocontractants ordinaires aussi échappent ils à l’art L.621-28 C.com Le CT se poursuit de plein droit jusqu’au licenciement des salariés qui, s’il a lieu, obéit à des règles très strictes

a. Le paiement des salaires

* Salaires du avant le jugement d’ouverture

Dans les 10 jours du jugement le représentant des créanciers, aidé du représentant des salariés va établir un relevé des salaires qui sont garantis par le superprivilège des salariés qui ne concerne que les 60 derniers jours de travail avant l’ouverture de al procédure.

Soit l’actif du débiteur est suffisant et les créances salariales sont payées immédiatement ( dérogation au non paiement des créances antérieures); soit l’actif est insuffisant et le paiement est garanti par les AGS, organisation datant de 1973 qui est un système d’assurance des salaires souscrit par le chef d’entreprise et géré par les ASSEDIC. CE système fonctionne bien aussi quand une entreprise a des difficultés elle doit rapidement déposer le bilan pour sauvegarder les intérêts des salariés

* Salaires dus après le jugement d’ouverture

En principe ces salaires sont versés par l’employeur car ce sont des créances nées pendant la po et donc privilégiées au sens de L.621-32 C.com.

En outre, sil’employeur, pendant la po, ne pouvait plus payer ses salariés ceux-ci bénéficieront d’une garantie assumée par l’AGS consistant à couvrir le défaut de paient des salaires de la po dans la limite de 45 jours de travail. Pour le reliquat c’est une créance de L.621-32 c.com

b. Les licenciements

* Dans le cadre du redressement judiciaire

Le législateur a souhaité encadrer les licenciement au point qu’ils suivent les mêmes règles que le licenciement économique.

Il faut donc informer l’autorité administrative, consulter les représentants du personnel et ces licenciements ne pourront intervenir que s’ils sont à la fois urgents, inévitables, indispensables et avec l’autorisation du juge-commissaire

Si la procédure tend vers un plan de redressement ces licenciement sont possibles dans le cadre du plan à condition d’avoir été prévus au plan de manière précise

* Dans le cadre de la liquidation judiciaire

L’entreprise n’a plus d’activité et le salarié n’a plus d’employeur. Le licenciement fait l’objet d’une procédure globale soit lors du jugement de liquidation, soit, si l’entreprise a encore une activité ils seront autorisés par le tribunal au coup par coup.