Elle intervient dans l’hypothèse où la sûreté va s’éteindre sans que pour autant le créancier obtienne satisfaction, il va donc perdre tout ou partie de sa sûreté.
Ces hypothèses peuvent se regrouper autour de l’idée que le créancier a d’une certaine façon été déloyal ce qui sera sanctionné par la perte de la sûreté. Cette sanction existe depuis toujours en cas de bénéfice de cession d’action mais aussi, depuis quelques années, en cas de cautionnement excessif
A) LE BENEFICE DE CESSION D’ACTION
Ce bénéfice est prévu à l’art 2037 C.Civ : la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait du créancier, s’opérer en faveur de la caution. Cette disposition est d’ordre public.
L’hypothèse visée est celle où le créancier, en plus du cautionnement, est titulaire d’une ou plusieurs sûreté contre le débiteur principal . Si al caution doit exécuter son engagement, elle pourra alors en bénéficier si elle utilise le recours subrogatoire.
Si ces autres sûreté disparaissent par le fait du créancier, celui-ci sera privé en tout ou partie de son action contre la caution. Toutes les cautions personnelle ou réelle en bénéficient.
1. Les manquements imputables au créancier
a. Les droits, privilèges et hypothèques
L’art 2037 C.civ vise en premier lieu l’ensemble des sûretés dont bénéficie le créancier. peu importe qu’elles soient réelles ou personnelles, peu importe aussi leur source (conventionnelle, légale ou judiciaire).
Mais ce texte vise aussi les « droits préférentiels du créancier » et cette notion est délicate à cerner. il s’agit selon un arrêt de la 1ère ch.civ du 21 mars 1984 « des droits qui comportent un droit préférentiel conférant au créancier un avantage particulier ce qui n’est pas le cas du droit de gage général de l’art 2092 C.civ » En application de ce principe ont été jugés préférentiel au sens de 2037 C.civ un droit de rétention, une action en revendication, une action en résolution ....
Mais malgré tout, toutes les sûretés et tous les droits préférentiels ils ne sont pas automatiquement déclencheurs de l’art 2037 . Il est nécessaire que ces sûretés et droits préférentiels aient été constitué avant al conclusion du contrat de cautionnement car on considère que al caution s’est engagée en raison de l’existence des autres garanties ou droits préférentiels qui sont de nature à favoriser son recours contre le débiteur principal. Par conséquent l’art 2037 ne s’applique pas si le créancier a constitué les sûreté postérieurement au cautionnement ou s’il a négligé de constituer postérieurement une telle sûreté
Cependant cette exception connaît elle même deux exceptions lorsque le créancier s’était engagé à la constitution de telles sûreté ou lorsque celle-ci était entrée dans le champs contractuel
b. Le fait du créancier
L’art 2037 utilise l’expression de « fait du créancier » et indique que la perte des sûretés ou droits préférentiels doit être personnellement imputable u créancier ou à une personne dont celui-ci doit répondre.
Par conséquent, si al perte est imputable au débiteur principal, à al caution ou à un tiers, l’art 2037 ne recevra pas application
Il est possible aussi qu’il y ait « partage » des responsabilités dans la perte de la sûreté entre le créancier et la caution.
La grande question concerne la preuve.
- dans un premier temps il appartiendra à la caution de prouver qu’il existait bien une sûreté ou un droit préférentiel qui a disparu au moment où elle entend exercer son recours. Une fois cet élément démontré on doit en déduire que cette disparition est a priori imputable au créancier
- il appartiendra au créancier de démontrer la faute d’autrui
Peu importe la faute en cause ex : faute de commission comme la main levée de sûreté; faute d’abstention comme l’absence de renouvellement d’une inscription hypothécaire
2. Le préjudice de la caution
Même si l’art 2037 C.civ n’utilise pas le mot de préjudice il est admis en doctrine tant qu’en jurisprudence que la hauteur de la décharge de la caution dépendra du préjudice subit par elle .
A partir de là la jurisprudence c’est parfois engagée sur une autre voie consistant à tenir compte de la qualité du créancier. il existe une tendance jurisprudentielle à être beaucoup plus stricte pour les créanciers professionnels
La valeur du droit perdu s’apprécie au jour de l’exigibilité de la dette garantie par la caution car c’est à ce moment qu’elle est actionnée
B) LA DECHEANCE POUR CAUTIONNEMENT EXCESSIF
Pendant longtemps il a été admis qu’en matière de cautionnement conventionnel il appartenait au créancier d’apprécier la solvabilité de la caution et de l’accepter ou non comme garante.
Pourtant, dans le C.civ de 1804 il existait un art 2018 qui prévoit que la cation doit avoir un bien suffisant; mais cet art s’applique uniquement au cautionnement légal et il a toujours été admis que le créancier pouvait admettre une caution n e remplissant pas ces conditions
L’exigence d’un principe de proportionnalité entre le montant de la dette garantie et les capacités financières de la caution a d’abord été posé par le législateur pour le droit de la consommation par la loi du 31 dec. 1989 pour les cautionnements données par les pp. en garantie de crédit immobiliers et de crédit à la consommation. Cette obligation légale figure désormais à l’art L.313-10 C.conso
Puis la jurisprudence et le législateur ont imposé de nouvelles obligations de proportionnalité.
Outre ces indications protectrices, la mission de ce principe démontre à quel point le cautionnement a changé de philosophie depuis 1804. En 1804 il s’agissait de protéger le créancier aussi les règles sur le cautionnement étaient elles strictes pour la caution. Depuis al tendance s’est inversée et dans le droit des obligations c’est désormais le débiteur qui est objet de protection ce qui se retrouve pour le garant qu’est la caution
L’art L.313-10 C.conso pose que « les établissement de crédit ayant octroyé un crédit à la consommation ou un crédit immobilier ne pourront pas se prévaloir du contrat de cautionnement conclu par une pp. dont l’engagement était lors de sa conclusion manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée ne lui permette de faire face à ses obligations »
En réalité le législateur a voulu mettre une nouvelle obligation à al charge des établissement de crédit : la vérification des moyens financiers de la caution au moment où elle s’engage, le non respect de cette obligation étant sanctionné par al déchéance
Cette disproportion doit être manifeste ce qui relève du pouvoir souverain d’appréciation des juge du fond.
Finalement on impose aux établissements de crédit de ne pas un conclure un contrat qui, pourtant, leur est favorable
La mise en oeuvre de cette disposition suppose 2 conditions :
- au moment de la conclusion du contrat de cautionnement l’engagement doit être disproportionné par rapport à sas capacités financières
- cette disproportion subsiste au moment où al caution est actionnée ce qui amène une distinction au plan probatoire
Il appartiendra à al caution qui veut se dégager de démontrer le caractère excessif du cautionnement et ensuite il appartiendra à l’établissement de crédit créancier qui entend faire produire des effets au cautionnement de démontrer que les capacités financières de la caution sont supérieures à ce qu’elles étaient à al conclusion du contrat
La sanction en cas de non respecte de cette obligation est toutefois assez vague, le texte employant l’expression « ne peut se prévaloir ». On en se trouve pas en présence d’une nullité car le conditions de formation du contrat sont réunies mais plutôt en présence une déchéance qui conduit au système du tout au rien : soit le cautionnement est excessif et la caution est intégralement libéré, soit il ne l’est pas et elle est intégralement tenue.
Dans ce domaine s’est posé la question de savoir, en cas de pluralité de cautionnement, si le caractère disproportionné devait s’apprécier en fonction de la fortune cumulée des caution ou en tenant compte de la fortune de chacune d’elle. La C.cass a considéré que la proportion s’appréciait au regard de la capacité financières de chacune des cautions
Après cette intervention législative est intervenu un principe jurisprudentiel posé par un arrêt MACRON du 17 juin 1997 : un directeur de société avait avalisé des ldc émises par sa société pour 20 millions de francs, société qui a fait faillite. La banque, porteur des effets, s’est adressée au donneur d’aval qui a avancé le caractère excessif de garantie demandée puisqu’il gagnait 30.000 f/mois et n’était pas assujetti à l’ISf.
La C.cass va utiliser les règles de la responsabilité délictuelle pour ramener l’engagement à une hauteur raisonnable. Elle condamne la banque à 15 millions de di , se faisant il s’opère une compensation entre le créancier et la caution qui ne sera plus tenue qu’à hauteur de 5 millions.
Toutefois n raisonnant juridiquement puisqu’il s’agit d’une somme résultant de responsabilité civile c’est un préjudice propre à al caution qui bénéficie toujours de son recours contre le débiteur principal et si celui-ci redevient solvable elle pourra recourir contre lui pour le remboursement intégral
Certains juges du fond se sont engouffrés dans le système et le 8 oct. 2002 la ch com par un arrêt NAHOUM a fait un pas en arrière. Les sommes sont à peu près les mêmes que dans arrêt MARCON et la C.cass a refusé le jeu de la proportionnalité indiquant que al responsabilité de la banque suppose la réunion de 2 conditions:
-connaissance d’information sur la capacité financière de la caution et rentabilité financière de l’opération
- ignorance par la caution de cas informations
Mais depuis lors la C.cass de nouveau admis la proportionnalité. Toutefois les données du problème ont été modifiées par al loi du 1er Aout 2003 qui a entendu généraliser le principe de proportionnalité. le nouvel art L.341-4 C.conso dispose que « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une pp. dont l’engagement était lors de sa conclusion manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que la patrimoine de cette caution au moment où celle-ci est appelée ne lui permette de faire face à cette obligation » Le législateur a ainsi recopié L.313-10 C.conso et donc toutes les solutions vont s’appliquer à cette nouvelle disposition.
