Le cautionnement pour enter dans une phase active doit être prouvé. Les questions de preuve vont se voir appliquer les règles de droit commun parfois infléchies tant quand à l’objet que quand au mode de preuve
A) L ’OBJET DE LA PREUVE
En théorie celui qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement doit commencer par prouver l’existence de la garantie puis il devra démontrer que la dette réclamée était bien garantie par le cautionnement; enfin, certaines modalités de la garantie ne pourront être appliquer que moyennant leur démonstration
Selon l’art 2015 C.civ l’intention de se porter caution doit avoir été positivement exprimée cad que les juges ne pourront se baser sur de simples présomptions, même graves et concordantes et le silence n’est jamais constitutif d’un cautionnement Cela dispense le juge d’effectuer des recherches rétrospectives toujours aléatoires sur une prétendue volonté des parties
Ce caractère express protège les tiers intervenus à un titre quelconque à al convention et que le créancier impayé voudrait faire passer pour une caution Soit le tiers en intervenant a exprimé une volonté de se substituer à l’éventuelle défaillance du débiteur et alors la qualification de cautionnement s’impose, soit son intervention est morale ou autre et il n’a pas d’obligation de cautionner
En cas de preuve sur l’étendue de l’engagement de la caution, le cautionnement existe mais le créancier doit démontrer que la créance dont le paiement est réclamé est garantie par le contrat de cautionnement . L’art 2015 C.civ interdit d’étendre le cautionnement au delà des limites dans lesquelles il a été consenti En pratique il arrive rarement que l’on tente de prouver que le cautionnement garantie une dette déterminée sauf quand il existe une pluralité de lien contractuel entre les créanciers et le débiteur principal et que seuls certains d’entre eux sont couverts par la sûreté.
A l’inverse, la question se pose souvent de savoir s’il faut étendre le cautionnement aux accessoires de la dette garantie La preuve des modalités du cautionnement concerne souvent le caractère solidaire ou non du contrat
En matière civile, l’art 1202 C.civ dispose que la solidarité ne se présume pas et qu’elle doit être expressément stipulée. Si on excepte les règles formalistes le principe est qu’aucune forme particulière n’est exigée Il a ainsi été décidé une clause de solidarité peut figurer dans un règlement annexe à l’acte de cautionnement.
En revanche, en matière commerciale il est admis depuis longtemps que la solidarité est présumée, mais là encore certaines dispositions de la loi sur l’initiative économique vont imposer parfois pour la validité même de la stipulation l’existence d’une mention manuscrite
B) LES MODES DE PREUVE
Le cautionnement s’analyse traditionnellement en un contrat consensuel et unilatéral. Hormis certaines hypothèses l’écrit n’est pas une condition de validité de l’engagement mais au point de vue probatoire cet écrit s’avère pratiquement indispensable il sera soumis aux dispositions des art 1341 et svts C.civ dès lors une son montant est supérieur à 300 E Depuis la loi du 13 mars 2000 l’écrit peut être un écrit électronique
Toutefois ce principe de la preuve par écrit compte une limite, celle de l’art L.110-3 C.com
1. Le principe de la preuve par écrit
Comme tous les contrats non solennels l’écrit peut être sous seing privé ou par acte authentique et si les cautionnements sont parfois consentis par acte notarié celui ci n’est jamais obligatoire sauf cautionnement hypothécaire en raison du formalisme de la constitution d’hypothèque
Etant un contrat unilatéral il n’est pas soumis à la formalité du double de l’art 1325 C.civ ce qui est une faiblesse du cautionnement : plutôt que d’imposer certaine obligations d’information la remise d’un exemplaire du contrat à al caution devrait être exigé en principe
Comme tous les contrats unilatéraux avec obligation de somme d’argent, le cautionnement est soumis à la mention manuscrite de l’art 1326 C.civ : « L’acte par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre comportant la signature de celui qui souscrit cet engagement et la mention écrite par lui même de la somme et de al qualité en toute lettre et en chiffre; en cas de différence l’acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres »
La mention manuscrite ne s’avère pas toujours< nécessaires : les cautionnements donnés par des personnes physiques en garantie de crédit à la consommation ou immobilier ou ceux donnés par des pp. aux profit de créanciers professionnels sont soumis à une mention manuscrite spéciale qui remplace celle de l’art 1326. Il en va de même depuis le 21 juillet 1994 pour le cautionnement des obligations d’un locataire
Les cautionnements par acte notarié n’y sont pas assujettis car on considère que le devoir de conseil du notaire est suffisant .
Dans les rares cas où le cautionnement devient synallagmatique, il ne sera pas soumis à 1326 C.civ La prorogation de cautionnement est dispensée de mention manuscrite , mention qui diffère pour les cautionnements d’un montant déterminé ou indéterminé
a. Les cautionnements d’un montant déterminé
Lorsque le cautionnement est d’un montant déterminé, la caution, en vertu de l’art 1326 C.civ doit revêtir le contrat d’une mention manuscrite correspondant aux prescription de l’art 1326 C.civ cad qu’elle doit écrire en chiffre et en lettre le montant de la somme couverte
Pendant longtemps cela n’a pas posé de difficulté. Le texte avait un but clair : protéger la caution et plus largement la personne qui s’engage mais cette règle est seulement une règle de preuve en conséquence pendant des années on considérait que l’écrit imparfait ne conduisait pas à al nullité mais pouvait seulement constater un commencement de preuve par écrit
Mais la 1ere ch civ est venue dire que la mention de l’art 1326 était une règle de forme et en son absence ou si elle est imparfaite le cautionnement est nul. La C.cass visait tant l’art 1215 que l’art 1326 C.civ. Cette solution était d’autant plus mauvaise que la ch com continuait à ne voir qu’une règle de preuve
Les 2 chambres se sont accordées sur une formule de compromis : on se trouve en présence une règle de preuve à finalité de protection .
Mais le débat n’est pas resté sur ce seul terrain : lorsque la mention manuscrite figure régulièrement sur le contrat on s’est demandé si cette somme était un maximum ou si on pouvait y ajouter les accessoires. Pour la 1ère ch civ il fallait que la mention manuscrite indique expressément que les accessoires étaient couverts et quels étaient ces accessoires sinon pour ces accessoires la mention manuscrite était incomplète et seulement constitutive d’un commencement de preuve par écrit
Pour la ch com les accessoires étaient englobés
Cette dispute s’est terminée le 29 oct. 2002 par un abandon par al 1ere ch civ de sa position En effet al situation antérieure avait donné aux cautions un moyen facile de se dégager en tout ou partie de leurs engagement. cet arrêt cantonne la mention manuscrite de l’art 1326 à un rôle purement probatoire La mention manuscrite joue seulement un rôle de preuve et à partir du moment ou l’on a prouvé l’existence de la dette principale on a dans le même temps réussi à prouver l’existence des accessoires de la dette couverte
Malgré tout cette jurisprudence voit indirectement son domaine d’application réduit avec al loi du 1er Août 2003 : pour les pp. il existe presque toujours une mention manuscrite stéréotypée prévue par le C.conso
b. Les cautionnements d’un montant indéterminé
Ces cautionnements sont les plus dangereux car lors de leur souscription la caution ignore le montant de la dette qu’elle garantie et l’hypothèse la plus fréquente est celle du dirigeant de société qui en garantie les dettes
Avant la loi du 1er Août 2003 la jurisprudence avait posé en règle qu’ils étaient valables mais depuis cette loi il existe une incertitude car la mention manuscrite doit comporter la somme garantie
Dans hypothèse ou ils sont valables ils présentent une difficulté face à la question de cette mention car on ne peut leur appliquer directement l’art 1326 puisqu’on ignore le montant de la dette.
Pour cette raison la jurisprudence a institué en quelque sorte une mention manuscrite de substitution cad que celle-ci doit comporter une formule indiquant que la caution a connaissance et conscience de la portée de l’engagement qu’elle prend : la jurisprudence est plus ou moins exigeante selon que la caution est intégrée aux affaires de la société garantie
2. L’exception de l’art L.110-3 C.com
L’art L.110-3 C.com prévoit al liberté de al preuve pour les actes juridiques à condition que l’on soit en présence d’un acte de commerce effectué par un commerçant
La conséquence quand au cautionnement est que s’il s’analyse en un acte de commerce effectué par un commerçant il sera soumis à la liberté de la preuve
